Over de Grens
   

Remote working

Thuiswerken was voor de COVID-19 pandemie nog meer uitzondering dan regel. Als gevolg van de pandemie is de massale omschakeling naar de digitale werkplek op afstand een feit. Ook thuiswerken is daarom een blijvertje. Bedrijven moeten zich nog wel realiseren dat wanneer hun werknemers vanuit het buitenland mogen gaan werken dit mede ook belastingconsequenties heeft. In dit artikel bespreken wij in welke situaties een buitenlandse werkgever tegen belastingverplichtingen aanloopt in het land waar de werknemer woont en werkt.

1. Inleiding

1.1. Casus

Een Nederlandse coöperatie van fruittelers krijgt het verzoek van één van zijn werknemers, een handelsmarketeer annex brandmanager, om tijdelijk vanuit Italië zijn werkzaamheden te verrichten. De werknemer doet het verzoek omdat zijn partner voor de duur van 2 jaar door haar Nederlandse werkgever naar Italië is uitgezonden en hij wil haar vergezellen. De werkgever, hoewel het vanuit zakelijk oogpunt niet vereist is, staat niet onwelwillend tegenover het verzoek van zijn werknemer. De werkgever en de werknemer gaan om tafel zitten en gaandeweg komen ze tot een punt waarin ze een kans zien om meer uit de werkzaamheden vanuit/in Italië te halen. De werknemer heeft de afgelopen jaren door zijn marketingactiviteiten in belangrijke mate bijgedragen aan de groei van het bedrijf in Nederland. Dus besluiten ze om zijn kennis en kunde te gebruiken om verder te groeien op de Italiaanse fruitmarkt. Tot nu toe zijn werknemers van de werkgever enkel op kortdurende zakelijk reizen naar Italië gegaan om de bestaande zakelijke relaties te spreken.

Afgesproken wordt dat de werknemer zijn dienstverband in Italië voortzet vanuit huis. Hiervoor krijgt de werknemer de kosten voor benodigde (thuis)kantoorfaciliteiten vergoed. Naast de reguliere marketingactiviteiten die de werknemer voor zijn werkgever blijft uitoefenen, is de precieze rol van de werknemer in Italië nog niet concreet gemaakt. Als uitgangspunt hebben ze de volgende werkzaamheden op het oog: het merk opbouwen in Italië; onderhouden van relaties met huidige Italiaanse klanten; nieuwe business ontwikkelen in Italië; ontwikkelen en inzetten van (strategisch) partnerschapen in Italië.

De CFO heeft verder de duidelijke wens geuit om de rol van de werknemer zodanig in te perken dat de bevoegdheid tot het uitonderhandelen van contracten wordt beperkt tot het hoofdhuis. De bevoegdheid om de contracten te sluiten, is exclusief voorbehouden aan de CFO. De werknemer zal verder af en toe in Nederland voor zakelijke besprekingen zijn.

1.2. Telewerken/hybride werkvormen

In bovenstaande casus, uit de praktijk gegrepen, gaat het om een vorm van telewerken, meer specifiek het tijdelijk werken op afstand. Andere vormen die we vaak tegenkomen zijn zzp’ers met buitenlandse opdrachtgevers, (deels) thuiswerken, werkvakanties, digital nomads en werken in hubs / shared spaces.

Elk van deze werkvormen heeft gevolgen op tal van gebieden, zie hieronder een niet uitputtende schematische weergave. Op dit moment is in wezen enkel de sociale zekerheidspositie binnen Europa geharmoniseerd in die zin dat er maar één wetgeving exclusief van toepassing is (dit geldt zowel voor de premieheffing als het recht op waar een individu zijn sociaalzekerheidsrechten kan claimen). Buiten de EU zal de mate van harmonisatie mede afhankelijk zijn of er een sociaalzekerheidsverdrag gesloten is met het desbetreffende land en welke taken van het sociaal zekerheidsstelsel onder het Verdrag vallen.

Als gevolg van de Covid-19 pandemie (COVID) en de daaruit vloeiende beperkende maatregelen aan het vrij reizen die landen om gezondheidsredenen hebben genomen, kunnen buiten de schuld om van belastingplichtigen de internationale belasting- en sociaalzekerheidsverplichtingen – al dan niet tijdelijk – veranderen. Omdat een dergelijke verandering niet gewenst is, zijn op het gebied van de sociale zekerheid op EU-niveau aanbevelingen gedaan aan de lidstaten om de sociale zekerheidssituatie van een werknemer voort te zetten zoals deze voor COVID gold. Voor belastingen heeft de OESO ook voor een aantal situaties een pakket aan aanbevelingen gedaan om – kort gezegd – de allocatieregels die vóór COVID golden zoveel mogelijk intact te laten. Omdat in de regel de heffingsrechten over twee landen worden verdeeld en dus de harmonisatie minder vergaand is dan bij de sociaalzekerheidsrechten, ziet het pakket aan aanbevelingen op verschillende elementen die van invloed zijn op de allocatie van de heffingsrechten. Bovendien kunnen deze dus per bilaterale relatie verschillen. Het is dus zaak om telkens de betreffende verdragen en afspraken erop na te slaan.

Wij zullen bovenstaande gevolgen analyseren en waar nodig naar onze casus teruggrijpen. Wat betreft de belastingen zal er in deze bijdrage met name gekeken worden naar de gevolgen voor de winstbelasting. De gevolgen voor de loon- en inkomstenbelasting en sociale zekerheid zijn reeds uitvoerig beschreven in het eerdere artikel OdG 2021-0034 ‘Working from anywhere? Maatwerk vereist!’. Wij zullen daarom in deze bijdrage niet verder inhoudelijk ingaan op deze gevolgen.

2. Belastingen

2.1. Winstbelasting

COVID heeft de wereld laten zien hoe mobiel een bedrijf kan zijn. Het is tegenwoordig niet ongewoon dat werknemers steeds meer hun werkzaamheden verrichten in een ander land dan dat waarin het betreffende bedrijf is gevestigd. In onze casus gaat de werknemer zijn huidige werkzaamheden voor zijn werkgever in het buitenland voorzetten. En daar blijft het niet bij. Zijn verplaatsing wordt aangrepen om mede ook nieuwe zakelijke activiteiten in Italië te creëren. In de regel is onze ervaring dat binnen een bedrijf wel enig ‘awareness’ aanwezig is dat de verplaatsing gevolgen kan hebben voor de persoonlijke belastingen en sociale verzekeringen van de werknemer en mogelijk ook voor de werkgever op het gebied van loonbelasting en sociale zekerheid. Vaak is er dan ook wel een vorm van beleid als een werknemer wordt uitgezonden, bijvoorbeeld in een uitzendpolicy waarin deze zaken worden geadresseerd.

Wat wel in de regel over het hoofd wordt gezien, is dat een verplaatsing een aanleiding kan zijn voor de buitenlandse autoriteiten om ook winstbelasting te heffen doordat de aanwezigheid en werkzaamheden van de werknemer(s) in het desbetreffende land leiden tot een vaste inrichting voor belastingdoeleinden. In een uitzendpolicy zal dit in de regel niet zijn geadresseerd omdat het in principe niet speelt en het raakt de werknemer niet. Immers, bij een klassieke uitzending gaat het vaak om de situatie dat een werknemer door zijn werkgever wordt uitgezonden naar een andere verbonden werkgever om onder diens leiding en toezicht te werken. Maar onder invloed van COVID zien we dat een dagelijkse gang naar de werkplek nu absoluut geen vereiste meer is. Werkgevers krijgen steeds meer verzoeken van werknemers om vanuit persoonlijke motieven (deels) vanuit huis te werken. Dit brengt een andere dimensie met zich mee, met name vanuit het heffingsbelang voor de winstbelasting.

Wat we ook wel zien, is dat de werkgever wel aanvoelt dat er gevolgen kunnen zijn aan de verplaatsing voor de winstbelasting maar een risicoafweging maakt. De afweging is dan wat de kans is dat de autoriteiten vragen zullen stellen als vanuit huis wordt gewerkt. Er is immers geen kantoor aanwezig.

Iets verder in dit artikel zullen we zien dat bovenstaande in wezen op termijn geen houdbare strategie meer is. Het is van belang dat werkgevers goed gaan nadenken over hun beleid ten aanzien van thuiswerken en allerlei vormen daartussen in. Ze zullen daar actief beleid op moeten gaan maken.

2.2. Vaste inrichting

Ook zonder aanwezigheid van bijvoorbeeld een kantoor of een ander soort vorm van juridische aanwezigheid van de werkgever in het buitenland, kan de verplaatsing van een werknemer tot winstbelasting verplichtingen leiden. Namelijk door het concept van een vaste inrichting. Het vaste inrichtingsconcept in zijn algemeenheid creëert heffingsrechten gebaseerd op de economische activiteiten van een buitenlandse onderneming. Wanneer is er sprake van zo een vaste inrichting? En als er sprake is van een vaste inrichting, wat zijn daarvan de gevolgen?

In zijn algemeenheid kunnen we zeggen dat zo een vaste inrichting aanwezig is als 1) de onderneming in het betreffende land de beschikking heeft over een duurzame fysieke constructie (bijvoorbeeld een fabriek, kantoor of een thuiswerkplek) van waaruit (deels) bedrijfsactiviteiten worden uitgeoefend en 2) als de onderneming een vaste vertegenwoordiger heeft in het betreffende land.

2.2.1. Thuiswerkplek

De vraag die opkomt is wanneer de thuiswerkplek een vaste inrichting vormt voor de buitenlandse werkgever. In de regel zal een thuiswerkplek wel voldoen aan de eisen dat het om duurzame fysieke constructie gaat. Het antwoord ligt eerder besloten in de vraag of de thuiswerkplek aan de buitenlandse werkgever ter beschikking staat van waaruit (deels) de bedrijfsactiviteiten worden uitgeoefend.

In paragraaf 18 van het OESO-commentaar op artikel 5, OESO-Modelverdrag (Definitie vaste inrichting) is vermeld dat bedrijfsactiviteiten die (deels) door de werknemer vanuit zijn thuiswerkplek kunnen worden verricht, niet meteen tot de conclusie leiden dat de thuiswerkplek ter beschikking staat aan de buitenlandse werkgever. De door de werknemer verrichte werkzaamheden zullen van dien aard zijn dat deze niet incidenteel zijn, maar doorlopend vanuit de thuiswerkplek worden uitgeoefend. Ook moet uit de feiten en omstandigheden af te leiden zijn dat de buitenlandse werkgever de werknemer verplicht om de bedrijfsactiviteiten (deels) vanuit zijn thuiswerkplek te verrichten. Dit zal het geval zijn wanneer de werkgever geen kantoor ter beschikking stelt, terwijl uit de aard van de werkzaamheden vereist is dat deze vanuit een kantoor worden verricht. De vraag is voor welke werkzaamheden nog een kantoor is vereist? COVID heeft nu juist laten zien dat kantoorbanen prima vanuit thuis kunnen worden gedaan. Bij een strikte interpretatie van dit criterium zou kunnen worden betoogd dat kantoorbanen buitende de vaste inrichtingsdefinitie van een thuiswerkplek vallen.

Uit paragraaf 19 van het OESO-commentaar op artikel 5, OESO-Modelverdrag kan verder worden afgeleid dat zolang de werkgever ergens een kantoor aan de werknemer ter beschikking stelt, de thuiswerkplek niet snel als een vaste inrichting gezien zal worden. Immers, in dat geval verplicht de buitenlandse werkgever de werknemer niet vanuit thuis te werken. Verder volgt verder uit deze paragraaf 19 dat als de werkzaamheden die de werknemer vanuit thuis verricht enkel van ondersteunende aard zijn, de thuiswerkplek geen vaste inrichting kan zijn van de buitenlandse werkgever. De facto komt het erop neer dat de werknemer geen andere keus heeft om de werkzaamheden vanuit thuis te verrichten. In dat geval wordt geacht dat de thuiswerkplek ter beschikking staat van de werkgever.

Voor de werknemer uit onze casus zal het afhangen of de aard van zijn werkzaamheden meebrengt dat deze vanuit het kantoor worden verricht. Voor de uitzending was de afspraak dat het kantoor van zijn werkgever zijn formele standplaats is. Verder waren er geen afspraken ten aanzien van thuiswerken. Omdat voor zijn verplaatsing de werknemer in de regel zijn werkzaamheden vanuit het kantoor verrichtte en de werkzaamheden niet enkel van ondersteunende aard zijn, zal de thuiswerkplek van de werknemer in Italië in ons optiek een vaste inrichting van de Nederlandse werkgever worden. Dit kan anders zijn wanneer de Nederlandse werkgever ergens een kantoor ter beschikking stelt. Dit is niet anders als het om het kantoor in Nederland gaat. Wel is het de vraag nu de werknemer de facto geen gebruik maakt van het kantoor of hier doorheen gekeken moet worden. Bij een situatie waarin de thuiswerkplek niet snel een vaste inrichting van de buitenlandse werkgever vormt, kan worden gedacht aan salesfuncties waarin het niet in de regel vereist is dat deze vanuit thuis worden verricht.

Dat betekent dat de thuiswerkplek een vaste inrichting vormt van de buitenlandse werkgever en er (in elk geval) winstbelastingverplichtingen ontstaan. De werkgever zal zich moeten registeren voor winstbelastingdoeleinden en er zal een zekere winst moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting. Tevens bestaat de mogelijkheid dat er ook een verplichting ontstaat ten aanzien van andere belastingmiddelen, dan wel sociale zekerheid.

2.2.2. Vaste vertegenwoordiger

In het verleden werd vaak aangenomen dat er alleen sprake kon zijn van een vaste vertegenwoordiger als deze de bevoegdheid had en de bevoegdheid ook gebruikelijk uitoefende om de onderneming te binden aan contractuele afspraken tegenover derden. Onder invloed van rechtspraak en de OECD (OESO) zien wij een kentering waarbij een meer economische benadering als uitgangspunt wordt genomen voor de vraag of een vaste vertegenwoordiger een vaste inrichting kan creëren. Een vaste vertegenwoordiger kan al een vaste inrichting creëren als deze een bepaalde mate van bedrijfsactiviteiten ontplooit voor zijn werkgever in het desbetreffende land.

Nu de activiteiten die de werknemer uit onze casus voor zijn werkgever in Italië niet enkel beperkt blijven tot marketingactiviteiten, maar ook bestaan uit het verder uit- c.q. opbouwen van het merk, onderhouden van relaties met huidige Italiaanse klanten, nieuwe business ontwikkelen en ontwikkelen en inzetten van (strategische) partnerschappen, kan naar onze mening de buitenlandse werkgever al in voldoende mate worden betrokken in het economische verkeer in Italië. Met het enkel beperken van zijn bevoegdheden in het verder uitonderhandelen en sluiten van contracten met derden, zal naar verwachting in de huidige tijdsgeest niet voldoende zijn om het risico op een vaste inrichting uit te sluiten.

3. Conclusie

In de steeds verder gedigitaliseerde economie is de noodzaak om vanuit een fysiek kantoor de bedrijfsactiviteiten te ontplooien minder geworden en begint post-COVID thuiswerken een norm te worden. Dit roept de vraag op wanneer een thuiswerkplek een vaste inrichting van de buitenlandse werkgever vormt.

Werkgevers dienen daarom na te gaan of remote werken in grensoverschrijdende situaties een aanleiding kan vormen voor de buitenlandse autoriteiten om winstbelasting te heffen. Een belangrijk gegeven is dat de belastingautoriteiten steeds meer zicht hebben op waar de bedrijven en hun werknemers activiteiten ontplooien en daar ook op zullen gaan acteren. Onze verwachting is dan ook dat de autoriteiten de inspanningen verder zullen gaan intensiveren. Dit kan in onze optiek ook niet los worden gezien van de wens om de belastinginkomsten te verhogen nu door COVID grote uitgaven zijn gedaan om de economieën te stutten. Onze verwachting is dan ook dat de focus van wetgevers en belastingdiensten op thuiskantoren van waaruit de bedrijfsactiviteiten van een bedrijf worden uitgevoerd, naar verwachting zal toenemen. Dit past onzes inziens allemaal in de (groeiende) wens van wetgevers en autoriteiten te focussen op de economische nexus van bedrijfsactiviteiten voor toerekening/-wijzen van belastingheffing.

Werkgevers zullen met name goed moeten beoordelen of de aard van de werkzaamheden van hun remote werknemers normaal gesproken vanuit een kantoor uitgevoerd wordt. Als geconstateerd wordt dat de aard van de werkzaamheden in de regel vanuit een kantoor uitgevoerd wordt en dat ook vereist wordt, dan vormt het thuiskantoor een vaste inrichting. Dit, behoudens de situatie dat de werkzaamheden niet tot de ‘core business’ van het bedrijf horen of het werkzaamheden betreft die enkel van ondersteunende aard zijn. In onze optiek vormt het thuiskantoor dan een verlengstuk van het bedrijf.

Voor de aanwezigheid van een vaste vertegenwoordiger is het niet noodzakelijk dat de activiteiten vanuit een kantoor of thuiswerkplek worden uitgeoefend. Onder invloed van de OESO en rechtspraak kan een vaste vertegenwoordiger een vaste inrichting vormen van de buitenlandse werkgever als deze een bepaalde mate van bedrijfsactiviteiten ontplooit voor zijn werkgever in het desbetreffende land. Met name activiteiten zoals sales en business development alsmede onderhoud van cliëntenrelaties kunnen worden gezien als tot de corebusiness behorende activiteiten van de buitenlandse onderneming.

Daarom moeten internationaal opererende bedrijven hun ‘workforce’ blijven monitoren om inzicht te krijgen in de waarschijnlijkheid van het bestaan ​​van een vaste inrichting (nu of in de nabije toekomst). Zeker nu de grenzen weer langzaam opengaan en bedrijven worden gedreven door nieuwe inzichten dat een vaste werkplek geen vereiste meer is en vanwege de daarmee samenhangende ‘war on talent’, steeds meer remote working policies implementeren naast de bestaande uitzendpolicies.

Bedrijven moeten ook overwegen hoe het bestaan ​​van een vaste inrichting praktisch en efficiënt kan worden beheerd om onzekerheid en risico’s te verminderen.

Auteur(s): Brian James en David Morales, RSM Netherlands Belastingadviseurs N.V. Met medewerking van Rafi Mardroos, RSM Netherlands Belastingadviseurs N.V.
Uit: Over de Grens, nummer 9, november 2021