Over de Grens
   

Internationale zeevaart en de Wml, zo ingewikkeld is het toch allemaal niet!

De vraag die in dit artikel centraal staat is of, en zo ja in hoeverre, de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) van toepassing is op zeevarenden. In ieder geval is wel duidelijk dat in artikel 4 Wml is voorzien in een regeling wat betreft de toepasselijkheid van de Wml op zeevarenden.

Niet of toch wel van toepassing?
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) heeft in het kader van de implementatie van de Maritiem Arbeidsverdrag1 kenbaar gemaakt dat de Wml niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten in de maritieme sector. In de brief van 5 maart 2019 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is aangegeven dat de Wml niet van toepassing is op de internationale zeevaart, dit ter verduidelijking van het toepassingsbereik van de wet. Desalniettemin heeft de bewindspersoon van het ministerie van SZW in het kader van het door de Nederlandse werkgever niet naleven van de Wml op havensleepboten waarop Filipijnse bemanningsleden werkzaam zijn een bestuurlijke boete opgelegd (zie artikel 18b Wml) waarover uiteindelijk de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn licht heeft mogen laten schijnen.

De Afdeling bestuursrechtspraak besteedt in zijn uitspraak van 19 april 2019 geen enkele aandacht aan de hiervoor aangegeven opvattingen van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en laat de bestuurlijke beboeting is stand. Op deze uitspraak is kritiek geleverd, die overigens niet mals is. De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft ook niet gezorgd voor rust als het gaat over de zeevarende en de Wml. Zo is er een boete opgelegd in verband met het niet naleven van de Wml, in dit geval voor Indonesische schepelingen; een zaak die vergelijkbaar is met de zaak van de haven-sleepers waarop de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak betrekking heeft, maar is die boetebeschikking door de Minister van SZW ingetrokken, alleen is het daarbij niet gebleven.

Niet van toepassing
Tijdens het overleg met de vaste commissie van SZW op 5 september 2019 heeft het Tweede Kamerlid Smals van de fractie van de VVD met een verwijzing naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aangegeven dat het nu niet helder is of de Wml nu wel of niet van toepassing is op arbeid van werknemers op, aan of rondom zeeschepen. De staatsecretaris van SZW antwoordt hierop dat de hoogste bestuursrechter heeft bevestigd dat de Wml van toepassing is op Filipijnse zeelieden die werken op Nederlandse sleepboten. Zij geeft ook aan dat in die uitspraak nadere invulling wordt gegeven aan het begrip ‘thuishaven’ in de Wml. Dit heeft vooral bij reders geleid tot de vraag wat dit nou betekent voor internationaal varende schepen met een Nederlandse thuishaven. Het antwoord daarop is dat de brief die de Minister van SZW op 5 maart 2019 heeft gestuurd, blijft gelden. Dat betekent dat de Wml niet geldt voor de internationale vaart die regelmatig buiten de territoriale wateren vaart en geregeld buitenlandse havens aandoet.

Niet van toepassing, foutje bedankt!
De afgelopen jaren zijn er in het kader van het al dan toepasselijk zijn van de Wml op zeevarenden verschillende standpunten ingenomen. Zo is de zaak waarover de Afdeling bestuursrechtspraak in april 2019 heeft geoordeeld vergelijkbaar met een zaak van een reder uit Heerenveen waarvan de boetebeschikking is ingetrokken (zie paragraaf Niet of toch wel van toepassing?). Het draait om de betekenis die aan het begrip ‘thuishaven’ dat in artikel 4 lid 4 Wml voorkomt, moet worden gegeven.

Met de uitleg die Polak in zijn advies van oktober 1982 heeft gegeven, hebben de bewindspersonen van SZW en Verkeer en Waterstaat in respectievelijk juni en oktober 19899 uitdrukkelijk ingestemd. De benadering van Polak is nog eens bevestigd in het regeringsstandpunt in een geschil dat speelt voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap in september 1989. Op de vraag om nader aan te geven welke regels van het Nederlands publiekrecht, arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht van toepassing zijn en onder welke voorwaarden op buitenlandse zeelieden aan boord van Nederlandse schepen, geeft de Nederlandse regering aan dat de Wml alleen wordt toegepast op bemanningsleden aan boord van schepen die in Nederland een thuishaven hebben, wanneer zij, hetzij in Nederland wonen, hetzij op het schip wonen en niet ook een woonplaats aan de wal hebben.

Polak geeft met een verwijzing naar andere wetgeving, wat overigens gebruikelijk is als een in een wet gebruikt begrip niet nader is omschreven, aan dat het begrip ‘thuishaven’ moet worden gezien in relatie tot de woonplaats van de werknemer en de woon(- en vestigings)plaats van de werkgever, een toch niet zo’n opmerkelijk benadering. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft ook niet gevraagd naar wat ‘substantiële binding met Nederland’ betekent in het kader van de toepasselijkheid van de Wml waarvan sprake is in de brief van 5 november 2018 van de Minister van SZW aan de Tweede Kamer waarbij het rapport ‘Toezicht op arbeid door werknemers op, aan en rondom zeeschepen’ is aangebonden. Dat lijkt ons van belang omdat dit wel toch wel ‘substantieel’ in de richting komt van hetgeen Polak heeft aangegeven in 1982 over de relatie tussen de thuishaven en de woonplaats van de zeevarende als middelpunt van iemands maatschappelijke leven. De benadering van Polak is ook in lijn met de Hoge Raad in mei 1980, waarbij ‘het binnen het Rijk wonen of zijn gevestigd’ van artikel 4 Wml zo is uitgelegd dat de Wml alleen geldt voor dienstbetrekkingen die in Nederland worden vervuld en daarmee wordt gerelateerd aan de Nederlandse welvaartssituatie.

Aan het vorenstaande is door de Afdeling bestuursrechtspraak bij de uitleg die aan het begrip ‘thuishaven’ is gegeven geen enkele aandacht besteedt. Zo wordt niet gevraagd aan de bewindspersonen waarom is afgeweken van de door hen geaccepteerde uitleg in 1989, een uitleg die gebruikelijk is geweest als het gaat om de betekenis van het begrip ‘thuishaven’ in het kader van de Wml. Wat doet de Afdeling bestuursrechtspraak wel? Voor de uitleg van het begrip ‘thuishaven’ is gewicht toegekend aan het feit dat de zeven havenslepers in kwestie in Nederland zijn geregistreerd, onder Nederlandse vlag varen en van een Nederlandse eigenaar zijn. Maar – samengevat – het zijn van een Nederlandse eigenaar van een zeeschip in Nederland is een registratievoorwaarde en alleen een zeeschip dat in Nederland is geregistreerd, mag onder de Nederlandse vlag varen (zie artikel 311 Wetboek van Koophandel; zie ook: artikel 3 lid 1 Zeebrievenwet). Het voeren van de Nederlandse vlag is echter niet van belang voor de betekenis van het begrip ‘thuishaven’. Als dat wel het geval zou zijn geweest, dan had de wetgever er, in navolging van andere wetgeving, in artikel 4 lid 1 Wml wel naar verwezen.

Andere elementen die de Afdeling bestuursrechtspraak meeweegt bij de kwalificatie van het zijn van een ‘thuishaven’ zijn: (1) de bevoorrading in IJmuiden, (2) het regelmatige onderhoud in Rotterdam, (3) zes van de zeven kapiteins wonen in Nederland, (4) de binnenkomst van de Filipijnse bemanningsleden via de luchthaven Schiphol Nederland, (5) het aan boord gaan in IJmuiden en tot slot (6) vijf van de zeven havenslepers zijn werkzaam in of in de nabijheid van de haven van IJmuiden. Dit alles tezamen maakt volgens de Afdeling bestuursrechtspraak dat de zeven havenslepers in kwestie hun thuishaven hebben in Nederland, dus ook de twee havenslepers die uitsluitend in Engelse en internationale wateren werkzaam zijn geweest en in die periode een (of meer) Engelse havens hebben aangedaan. Daarmee gaat de Afdeling bestuursrechtspraak niet alleen voorbij aan het feit dat deze elementen gelden voor veel schepen, maar dat er in die situatie geen sprake is van een thuishaven, omdat de woonplaats van de zeevarenden, met uitzondering van zes kapiteins, buiten beschouwing is gelaten, maar dat niet alleen; er is niet eens bekend hoeveel bemanningsleden aan boord zijn geweest, laat staan van ieder afzonderlijk bemanningslid de nationaliteit!

Los hiervan, kennelijk is de binnenkomst via Schiphol en het aanmonsteren in IJmuiden van belang. Hoe zit dat? Een Filipijnse matroos moet voordat hij op de luchthaven Schiphol aankomt een doorreisvisum (Schengenvisum) aanvragen. Met dit doorreisvisum mag hij door Nederland reizen naar het schip waarop hij wil aanmonsteren. Dit moet uiterlijk binnen drie dagen zijn gebeurd. Bij aanmonstering aan boord van het schip wordt hij door de Marechaussee of Zeehavenpolitie weer wat wordt genoemd ‘uitgestempeld’. Juridisch betekent het uitstempelen dat de Filipijnse matroos niet langer in Nederland is, althans voor het vreemdelingenrecht. Dat betekent dan weer dat hij in beginsel visumplichtig is als hij voor verlof aan wal gaat. Artikel 4 onderdeel b Verordening (EG) nr. 539/2001, maakt het mogelijk op deze visumplicht voor civiele scheepsbemanningen een uitzondering te maken en van die mogelijk is door Nederland gebruik gemaakt.

Internationale zeevaart, dus soms wel!
De staatsecretaris van SZW verwijst naar het oordeel van de hoogste bestuursrechter en de invulling die daarin is gegeven aan het begrip ‘thuishaven’ in de Wml. Die hoogste rechter kunnen we wel het verwijt maken dat het oordeel onzorgvuldig is, gebrekkig in de motivering en onvolledig is en daarmee dus de wetgever op het verkeerde been zet. De staatssecretaris verwijst ook naar de brief die de Minister van SZW op 5 maart 2019 heeft gestuurd en die blijft gelden (zie ook: paragraaf Niet of toch wel van toepassing?), wat de minister in zijn brief van 14 oktober 2019 nog eens bevestigt. Dat betekent dat de Wml niet geldt voor de internationale vaart die regelmatig buiten de territoriale wateren vaart en geregeld buitenlandse havens aandoet. Dit lijkt een eenvoudige oplossing, maar die houdt helaas geen stand. Als in het kader van de internationale zeevaart, de woon- of vestigingsplaats van de werkgever in Nederland ligt en de woonplaats van de bemanningsleden ook in Nederland ligt, wat met zich brengt dat daar het middelpunt van iemands maatschappelijke leven ligt, dan hebben zij recht op het wettelijke minimumloon. In dat geval is er namelijk een relatie met de Nederlandse welvaartssituatie en hebben de werknemers in kwestie recht op het wettelijk minimumloon. Bij de internationale zeevaart doen de gegeven toetsingscriteria recht aan de toepasselijkheid van de Wml en laten we eerlijk zijn, zo ingewikkeld is het toch niet!

Uit: Over de Grens nr. 10 van 29 november 2019
Auteurs: Harry van Drongelen, (emer.) Universitair hoofddocent bij de vakgroep sociaal recht en sociale politiek van de Universiteit van Tilburg &
André van Rijs, docent bij de vakgroep sociaal recht en sociale politiek van de Universiteit van Tilburg