Over de Grens
   

Het nieuwe “Arbeitnehmerüberlassungsgesetz” – nieuwe spelregels bij het uitlenen van personeel

Na een aantal discussierondes in de Bundestag en de Bundesrat heeft de Duitse wetgever per 1 april 2017 nieuwe regelgeving omtrent inlenen/uitlenen van personeel ingevoerd. De meeste regelingen bevatten hierbij het nieuwe Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (hierna: AÜG), daarnaast zijn echter ook enkele hiermee verbonden wetten ingevoerd in andere wetteksten.

De nieuwe wetten en wijzigingen hebben nogal verstrekkende/vergaande gevolgen voor de betrokken partijen en dus ook voor Nederlandse ondernemers die zaken doen over de grens met hun Nederlandse vennootschap of de Duitse dochter GmbH.

Hieronder worden de belangrijkste veranderingen kort toegelicht en volgen tips voor de praktijk hoe hiermee om te gaan.

Definitie “Arbeidsovereenkomst”

In het kader van het invoeren van het AÜG werd in het Duits burgerlijk wetboek (BGB) voor het eerst een paragraaf opgenomen waarin de arbeidsovereenkomst gedefinieerd is. Vrij vertaald definieert de nieuwe § 611a BGB een arbeidsovereenkomst als overeenkomst waardoor de werknemer verplicht wordt onder leiding van een derde en in persoonlijke afhankelijkheid van deze persoon diensten te verrichten. Volgens de wetgeving werkt men onder iemands leiding als men niet zelf de inhoud en de tijden van zijn werkzaamheden vrij kan bepalen. In hoeverre er tevens sprake is van persoonlijke afhankelijkheid hangt af van de individuele functie.

Deze definitie is belangrijk om onderscheid te maken tussen de uitleenregelingen die gelden ten opzichte van arbeidsovereenkomsten en die juist niet gelden bij andere overeenkomsten waarbij diensten verleend worden, zoals “Werkvertrag” en “Dienstvertrag“. Dit onderscheid is belangrijk want slechts als er sprake is van een arbeidsovereenkomst is het AÜG van toepassing.

Het nieuwe AÜG biedt trouwens geen oplossing voor het vraagstuk hoe “Werkvertrag“, “Dienstvertrag” en arbeidsovereenkomst duidelijk kunnen worden onderscheiden. Grof samengevat is er sprake van een “Werkvertrag” dan wel “Dienstvertrag” als er juist geen situatie bestaat waarin de dienstontvanger leiding geeft aan de dienstverlener en/of niet in zijn organisatie vast geïntegreerd is en/of niet persoonlijk afhankelijk is doordat hij bijvoorbeeld meerdere opdrachtgevers heeft. In twijfelgevallen moet dit uiteindelijk aan de hand van de jurisprudentie bepaald worden. Het grote risico is hierbij dat partijen die denken een “Werkvertrag” of “Dienstvertrag” met elkaar te zijn aangegaan, waarvan de rechter achteraf vindt dat dit toch wel een arbeidsovereenkomst is, en met ongewilde arbeidsrechtelijke, fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke gevolgen met terugwerkende kracht geconfronteerd worden.

Het AÜG

Wanneer is het AÜG eigenlijk van toepassing?

Het AÜG is van toepassing als er sprake is van “Arbeitnehmerüberlassung” (het inlenen van personeel). Dit is het geval als één partij (de uitlener) aan een andere partij (de inlener) een werknemer voor een bepaalde tijd uitleent. De werknemer moet hierbij in de organisatie van de uitlener geïntegreerd worden en aan diens leiding onderworpen zijn (§1 I 2 AÜG). Er is dus geen sprake van een “Arbeitnehmerüberlassung” als de opdrachtnemer op grond van een “Werkvertrag” of “Dienstvertrag” eigen werknemers naar de opdrachtgever toestuurt om de op grond van dit contract verschuldigde werkzaamheden uit te voeren.

De belangrijkste vraag voor Nederlandse ondernemers is wellicht, of het AÜG überhaupt op hen van toepassing is. Dit is het geval als de Nederlandse ondernemer een werknemer uitleent aan een Duits bedrijf of als de Nederlandse ondernemer met zijn Duitse dochtervennootschap personeel in Duitsland in- of uitleent.

Voor het uitlenen van personeel moet de uitlener trouwens over een vergunning beschikken die hij bij de Bundesagentur für Arbeit (het Duitse “UWV”) kan aanvragen.

Belangrijkste inhoudelijke wijzigingen

Navolgend worden kort de belangrijkste inhoudelijke wijzigingen van het nieuwe AÜG uiteengezet:

1. Plicht tot kenmerken

Eén van de belangrijkste veranderingen is de verplichting een overeenkomst als “Arbeitnehmerüberlassungsvertrag” te kenmerken. Dat betekent dat er letterlijk op moet staan dat er sprake is van het uitlenen van personeel. Als de partijen deze verplichting niet naleven is het gevolg dat een arbeidsovereenkomst tussen inlener en uitgeleende werknemer tot stand komt, de overeenkomst tussen de uitlener en werknemer is dan ongeldig. Daarnaast kunnen ook geldboetes aan de inlener en uitlener worden opgelegd en de uitlener kan zijn vergunning kwijt raken. In het verleden voorkwamen in- en uitlenende partijen het gevolg van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst nog wel eens door het aanvragen van een vergunning voor het uitlenen van personeel die zij dan achter de hand hielden en vervolgens kwamen zij een “Werkvertrag” overeen. Mocht dan achteraf toch blijken dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst, voorkwamen de partijen door het voorleggen van de vergunning alsnog de gevolgen van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst tussen inlener en werknemer. Deze verborgen “Arbeitnehmerüberlassung” is dankzij het nieuwe AÜG en diens plicht tot kenmerken niet meer mogelijk.

Theoretisch is dit gevolg door een zogenaamde “Festhalteerklärung” te voorkomen. De werknemer tekent hierbij een verklaring waarin hij vast wil houden aan zijn arbeidsovereenkomst met de uitlener. De termijn voor het ondertekenen van deze verklaring bedraagt één maand. Eén maand nadat er sprake is van een arbeidsovereenkomst c.q. uitleensituatie, waarbij in de praktijk in geval van het aangaan van een “Werkvertrag” bijna onmogelijk is vast te stellen wanneer een situatie mogelijkerwijs in een typische uitleensituatie is veranderd. De verklaring van de werknemer moet tevens ook aan de Bundesagentur für Arbeit worden voorgelegd en binnen drie dagen daarna door de uitlener of inlener worden ontvangen.

2. Maximale duur – uitlenen personeel

Eén van de meest belangrijke wijzigingen in het nieuwe AÜG is de maximale duur van het uitlenen van een werknemer, deze is namelijk beperkt tot 18 maanden. Op basis van een cao of andere afspraken binnen het bedrijf kan hiervan, onder bepaalde omstandigheden, nog worden afgeweken tot een maximale duur van 24 maanden. Wil de inlener daarna nog steeds gebruik blijven maken van dezelfde werknemer, dan moet hij hem een arbeidsovereenkomst aanbieden. Als dit geen optie is en de inlener alsnog opnieuw via een inleenconstructie van dezelfde werknemer opnieuw gebruik wil maken, moet er conform het AÜG een periode van 3 maanden tussen zitten waarin de werknemer niet voor de inlener werkzaam is. Het is trouwens wel toegestaan de ingeleende werknemer bij een andere vennootschap binnen het concern in te zetten. Dit was onder de oude regeling ook al zo en zal (heel waarschijnlijk) niet veranderd worden. Ook is het toegestaan dezelfde functie herhaaldelijk en langer dan 18 maanden met verschillende werknemers die zijn ingeleend te vervullen.

Indien de maximale inleenperiode overschreden wordt, zijn er de navolgende consequenties aan verbonden:

  • de arbeidsovereenkomst tussen uitlener en werknemer eindigt;
  • een arbeidsovereenkomst tussen inlener en werknemer wordt gefingeerd;
  • er kan een boete worden opgelegd tot maximaal € 30.000,- aan de inlener en uitlener;
  • de vergunning van de uitlener voor het uitlenen van personeel kan worden ingetrokken.

Op het laten ontstaan van de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en inlener bestaat echter opnieuw de uitzondering dat de werknemer binnen één maand na overschrijden van de inleenperiode een zogenaamde “Festhalteerklärung” kan tekenen, waarin hij schriftelijk aangeeft aan de arbeidsovereenkomst met de uitlener te willen vasthouden. Hiervoor gelden de termijnen zoals boven beschreven.

3. Dezelfde betaling en behandeling

Na 9 maanden inleenperiode moet de inlener de uitlener dezelfde vergoeding betalen als hij ook aan andere werknemers betaalt die direct bij hem in vergelijkbare in dienst zijn. Hierop mag slechts een uitzondering worden gemaakt op grond van een cao die voorziet in een geleidelijke loonsverhoging na uiterlijk 6 weken en waarin het uiteindelijke loonniveau na 15 maanden is bereikt. Hierbij geldt trouwens ook dat eerdere inleenperiodes van dezelfde werknemer worden meegenomen, enkel alleen als er tussen de verschillende inleenincidenten niet meer dan 3 maanden is verstreken.

Hetzelfde geldt overigens ook voor de andere arbeidsvoorwaarden die voor de werknemers gelden.

Als de inlener deze regeling schendt, dan staan hem pittige boetebedragen van maximaal € 500.000,- te wachten en zijn de betreffende regelingen ten opzichte van de overige arbeidsvoorwaarden in de overeenkomst met de uitlener/werknemer ongeldig. Daarenboven kan ook de vergunning van de uitlener worden ingetrokken, wat dan wederom het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst tussen inlener en werknemer tot gevolg heeft.

Tot slot

Het nieuwe AÜG bevat een aantal cruciale nieuwe regelingen die bij niet naleven tot pittige gevolgen kunnen leiden. Het is derhalve van groot belang in het geval van een situatie waarbij mogelijkerwijs sprake kan zijn van het inlenen van personeel deze nieuwe regelingen nauwkeurig na te leven en hierdoor te voorkomen dat ongewild arbeidsovereenkomsten tot stand komen en/of publiekrechtelijke maatregelen zoals geldboetes worden opgelegd.

Dit geldt voor alle ondernemers op de Duitse markt die gebruik maken van een flexibele schil of andere constructies waardoor langdurige arbeidsovereenkomsten moeten worden voorkomen en zeker ook in het geval van grensoverschrijdend zaken doen, geldt het preventief informeren. Het voorkomt wellicht grote financiële gevolgen.

Uit: Over de Grens nr. 5 van 29 mei 2017
Auteur:
 Kristin Schenkel, advocaat naar Duits en Nederlands recht, werkzaam bij Dirkzwager advocaten & notarissen (Schenkel@dirkzwager.nl)