Over de Grens
   

Eerste UBO-register in Nederland (bijna?) gevuld

Op 27 september 2020 werd het eerste UBO-register in Nederland operationeel. In een periode van 18 maanden hadden rechtspersonen en ondernemingen de gelegenheid hun uiteindelijk belanghebbenden (ultimate beneficial owners, UBO’s) op te geven aan het UBO-register. Op 27 maart 2022 werd deze overgangsperiode afgesloten. Dit UBO-register wordt gehouden door de Kamer van Koophandel maar wordt (nog) niet geïntegreerd in het handelsregister. Het is uiteindelijk de bedoeling dat alle UBO-registers van Europa in één register worden samengebracht. Het UBO-register is een verplichting voor de lidstaten die voortvloeit uit de Vierde Europese anti-witwasrichtlijn. Op grond van deze richtlijn moeten in elke lidstaat vennootschappen en andere juridische entiteiten hun UBO’s registreren. Voor Nederland heeft dit tot gevolg dat ondernemingen en rechtspersonen die in het handelsregister zijn ingeschreven hun UBO’s moeten registreren. Na een overzicht van de UBO-criteria en bespreking van het UBO-register volgen vijf aandachtspunten voor uw praktijk. Dit artikel is een update van een eerder verschenen artikel in Over de Grens.

UBO-definitie

Het begrip UBO is afkomstig uit de Europese anti-witwasrichtlijnen. Kort gezegd is een UBO (van een kapitaalvennootschap) een natuurlijk persoon die (i) meer dan 25% van de aandelen houdt, en/of (ii) meer dan 25% van het stemrecht houdt, en/of (iii) meer dan 25% van het economisch belang houdt en/of (iv) feitelijke zeggenschap heeft. Een rechtspersoon, personenvennootschap, trust of andere juridische entiteit kan nooit UBO zijn. Bij het vaststellen van de UBO van een rechtspersoon moet elk van genoemde criteria onderzocht worden. UBO’s van de rechtspersoon zijn dan ook alle natuurlijke personen die in één of meer van de vier categorieën kwalificeren als UBO. Een rechtspersoon met bijvoorbeeld zes UBO’s is dus niet vreemd.

De Nederlandse wetgever heeft een algemene UBO definitie opgenomen in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) en dit begrip verder uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018. In dat besluit is per rechtsvorm een eigen UBO-definitie opgenomen.

Indien geen van de hiervoor genoemde vier criteria leidt tot ten minste één UBO, moet een zogenoemde senior managing official als UBO worden beschouwd. In Nederland wordt deze senior managing official (SMO) over het algemeen de pseudo-UBO genoemd. Nederland is het enige land in de Europese Unie die dwingend heeft voorgeschreven dat alle statutair bestuurders van een rechtspersoon in dat geval als UBO gelden. Als één of meer statutair bestuurders een rechtspersoon is, zijn alle statutair bestuurders van die statutair-bestuurder rechtspersoon pseudo-UBO. In de andere lidstaten wordt de concrete invulling van deze SMO ter vrije invulling gelaten. Dat kan tot gevolg hebben dat bijvoorbeeld de CEO van de topvennootschap of een lokale bestuurder SMO van een niet-Nederlandse rechtspersoon UBO is.

UBO-register

Het UBO-register is een register dat bestaat naast het handelsregister. Het UBO-register wordt gehouden door de Kamer van Koophandel. Artikel 15a Handelsregisterwet 2007 is de kernbepaling van het Nederlandse UBO-register. In dat artikel is vastgelegd dat in het register wordt opgenomen wie de uiteindelijk belanghebbenden zijn van vennootschappen en ondernemingen. Het UBO-register is een register van rechtspersonen en ondernemingen die zijn ingeschreven in het handelsregister.

Het UBO-register bestaat uit openbare en niet-openbare informatie. In de Vijfde Europese anti-witwasrichtlijn is vastgelegd dat de openbare informatie voor eenieder moet kunnen worden ingezien. De openbare informatie is tegen betaling in te zien. De informatie van de UBO die verplicht openbaar moet zijn, betreft de naam (volledige voornamen en achternaam), de geboortemaand en het geboortejaar, de woonstaat (het land waar de UBO woonplaats heeft), de nationaliteit en de aard en omvang van het economische belang. Nederland heeft de vereisten uit de Vijfde Europese anti-witwasrichtlijn exact overgenomen en deze informatie als openbaar aangemerkt. Wat betreft de aard en omvang van het belang, vindt in Nederland indeling in klassen plaats. Aangegeven moet worden of een UBO een belang heeft van (i) meer dan 25 tot en met 50 procent, (ii) meer dan 50 tot en met 75 procent of (iii) meer dan 75 tot en met 100 procent.

De niet-openbare informatie is uitsluitend in te zien door opsporingsdiensten. De niet-openbare informatie bestaat uit: geboortedag, geboorteplaats, geboorteland, adres, burgerservicenummer (BSN), fiscaal identificatienummer en afschriften waaruit het UBO-schap blijkt.

Bij inschrijving in het UBO-register is het noodzakelijk ter onderbouwing van het UBO-schap (op grond van aandelen, stemrecht of economisch belang) documentatie te overleggen. Een UBO op grond van feitelijke zeggenschap kán informatie ter onderbouwing overleggen. Noodzakelijk is dat niet. In het Handelsregisterbesluit 2008 worden ter onderbouwing de volgende documenten genoemd: het aandeelhoudersregister, statuten, certificaathoudersregister, oprichtingsakte, andere notariële akte, ledenregister, contract van oprichting (bijvoorbeeld maatschapscontract), inschrijving in het handelsregister, organogram en overige relevante documenten. Het is van belang vast te stellen op welke grond het UBO-schap is gebaseerd en na te gaan welke relevante informatie gedeponeerd moet worden om dat aan te tonen. Zeker in internationale structuren, met verschillende soorten rechtspersonen in jurisdicties binnen en buiten de Europese Unie, kan dit ingewikkeld zijn.

Een paar voorbeelden.

Voorbeeld 1. A wordt enig aandeelhouder van een nieuw op te richten B.V. A wordt UBO omdat A als enig aandeelhouder 100% van de aandelen zal gaan houden, 100% van de stemrechten zal hebben en 100% van het economisch belang houdt. Bij opgaaf van de oprichting van B.V. in het handelsregister wordt ten behoeve van de inschrijving in het UBO-register een afschrift van de akte van oprichting ingediend ter onderbouwing van de opgaaf van A als UBO van B.V.

Voorbeeld 2. A is enig aandeelhouder van X B.V. X B.V. richt Y B.V. op. X B.V. wordt enig aandeelhouder van Y B.V. A wordt indirect enig aandeelhouder van Y B.V. en om die reden UBO van Y B.V. Bij opgaaf van de oprichting van Y B.V. in het handelsregister wordt voor het UBO-register een afschrift van de akte van oprichting van X B.V. ingediend tezamen met een uittreksel uit het handelsregister van X B.V. (waaruit blijkt dat A enig aandeelhouder is van X B.V.) of een kopie van het gedeelte uit het aandeelhoudersregister van X B.V. van de inschrijving van A (als enig aandeelhouder van X B.V.).

Voorbeeld 3. A en B houden elk 50% van de aandelen in een Duitse GmbH. De Duitse GmbH wordt enig aandeelhouder van de op te richten Z B.V. A en B worden elk UBO van Z B.V. omdat zij elk indirect 50% aandeelhouder worden van Z B.V. Bij opgaaf van de oprichting van Z B.V. in het handelsregister wordt voor het UBO-register een afschrift van de akte van oprichting van Z B.V. ingediend tezamen met een kopie van het gedeelte uit het aandeelhoudersregister van de Duitse GmbH waaruit blijkt dat A en B elk 50% van de aandelen in de Duitse GmbH houden.

Als het aandeelhoudersregister in de Duitse taal is opgesteld, moet een vertaling in het Engels worden ingediend. Uitgangspunt van de wet is dat documenten die in een openbaar register (zoals het handelsregister en het UBO-register) worden opgenomen, altijd in het Nederlands worden gedeponeerd. Bij wet kan van dit taalvereiste worden afgeweken. Hoewel in de Handelsregisterwet 2007 hier niet van is afgeweken, wordt het ook toegestaan documentatie in de Engelse taal te deponeren. Als documentatie in een andere taal dan het Nederland of Engels is gesteld, is een vertaling vereist. Een (beëdigde) vertaling is niet nodig. Het was voor de praktijk prettig geweest als was aangesloten bij de talen waarin ook een jaarrekening gedeponeerd mag worden, te weten Frans, Duits of Engels.

Voor meer ingewikkelde structuren geldt, dat een organogram overlegd kan worden tezamen met een uittreksel uit bijvoorbeeld het aandeelhoudersregister van de topvennootschap om het UBO-schap te onderbouwen. Let daarbij op dat alleen die gegevens worden verstrekt die direct betrekking hebben op de betreffende UBO. Het is niet de bedoeling, mede vanuit de bescherming van de privacy van andere aandeelhouders, om bijvoorbeeld een kopie van het gehele aandeelhoudersregister te overleggen als daarbij inzage zou worden verstrekt in de gegevens van (recht)personen die geen UBO zijn.

De Kamer van Koophandel houdt de volgende vaste volgorde aan bij registratie van UBO’s. Voor kapitaalvennootschappen geldt: (i) aandelen, (ii) stemrecht, (iii) economisch belang, (iv) feitelijke zeggenschap. Voor personenvennootschappen, verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichting wordt een andere volgorde aangehouden, te weten: (i) eigendomsbelang, (ii) stemrecht (bij een besluit tot wijziging overeenkomst bij een personenvennootschap en bij een besluit tot statutenwijziging voor de overige rechtspersonen) en (iii) feitelijke zeggenschap. Dat betekent dat als een natuurlijk persoon UBO is op grond van aandelen en stemrecht, registratie in het UBO-register op grond van aandelen plaatsvindt (en niet (ook) op grond van stemrecht).

Terugmeldplicht

WWFT-instellingen (zoals banken, andere financiële instellingen, fiscalisten, accountants, advocaten en notarissen) hebben een terugmeldplicht. Dit houdt in dat bij een aangetroffen discrepantie tussen de gegevens die bekend zijn bij de WWFT-instelling en de gegevens uit het UBO-register melding daarvan gedaan moet worden door de WWFT-instelling bij de Kamer van Koophandel. De terugmeldplicht geldt niet indien een WWFT-instelling een melding heeft gedaan van een ongebruikelijke transactie aan FIU-Nederland. Om onnodige terugmeldingen te voorkomen, is het verstandig bij een aangetroffen discrepantie eerst met de cliënt te overleggen om na te gaan of de discrepantie tot wijziging van het UBO-register moet leiden (of dat bijvoorbeeld de gegevens bij de WWFT-instelling niet correct zijn).

Als de gegevens uit het UBO-register correct zijn, zal de WWFT-instelling documentatie opvragen waaruit dat blijkt. Zou een WWFT-instelling meteen melding doen van een discrepantie, dan bestaat het risico dat de Kamer van Koophandel onjuiste informatie overneemt als later blijkt dat het UBO-register de juiste informatie bevatte.

Als de gegevens uit het UBO-register niet correct zijn, zal de WWFT-instelling aangeven dat de bestuurder direct opgaaf moet doen aan de Kamer van Koophandel. Indien de cliënt dat nalaat, zal de WWFT-instelling alsnog de opgaaf (door terugmelding) aan de Kamer van Koophandel doen. Doortastendheid is geboden, gezien de termijn van een week voor het doorgeven van wijzigingen aan de Kamer van Koophandel. Advocaten en notarissen hebben een wettelijke geheimhoudingsplicht. Deze geheimhoudingsplicht geldt niet als een advocaat of notaris een discrepantie aantreft. Ook advocaten en notarissen zijn dus tot terugmelden aan de Kamer van Koophandel verplicht.

De Kamer van Koophandel stuurt een terugmelding door naar het bestuur van de betreffende entiteit met het verzoek een eventuele onjuistheid aan te passen. De bestuurder moet zelf beoordelen of een terugmelding moet leiden tot een wijziging in de registratie.

Sancties

De statutair bestuurders van een rechtspersoon zijn verplicht de (pseudo-)UBO’s te registreren in het UBO-register. Indien niet aan de inschrijfplicht van de Handelsregisterwet 2007 wordt voldaan, kan een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete18 aan elke statutair bestuurder worden opgelegd. Het Bureau Economische Handhaving (BEH) van de Belastingdienst is belast met de bestuursrechtelijke handhaving op het UBO-register. Voor strafrechtelijke handhaving wordt doorverwezen naar het Openbaar Ministerie.

Elke statutair bestuurder is verplicht het UBO register up-to-date te houden. Dat betekent dat een bestuurder een wijziging binnen de wettelijke termijn van een week bij het UBO- register moet indienen. Elke (pseudo-) UBO is verplicht de benodigde documentatie aan de statutair bestuurders te overleggen om de statutair bestuurders in staat te stellen het UBO-register up-to-date te houden. Elke (pseudo-)UBO heeft om die reden een meewerkplicht.

Voor zowel elke statutair bestuurder als elke (pseudo-)UBO (die geen gegevens wenst te verstrekken om een bestuurder in staat te stellen opgaaf te doen aan het UBO-register) geldt dat op overtreding van het niet up-to-date houden van het UBO-register de volgende straffen mogelijk zijn: hechtenis voor de duur van maximaal zes maanden, een taakstraf of een geldboete met een maximum van € 22.500. Indien de niet-naleving opzettelijk plaatsvindt, is sprake van een misdrijf en kan dat resulteren in een gevangenisstraf van maximaal twee jaar, een taakstraf of een geldboete met een maximum van € 22.500. Voordat een sanctie wordt opgelegd, ontvangen rechtspersonen of ondernemingen per brief een laatste waarschuwing met een termijn om alsnog aan de registratieplicht te voldoen. Er wordt dus niet zonder aankondiging een boete of andere sanctie opgelegd.

Aandachtspunten

1. Inschrijving nieuwe entiteiten vereist directe opgaaf UBO’s

Nieuwe rechtspersonen of personenvennootschappen zijn verplicht hun UBO’s meteen ter gelegenheid van de oprichting in te schrijven. In de praktijk heeft dit tot gevolg dat notarissen die de oprichtingsakte verlijden, de UBO’s opgeven om de inschrijving te voltooien. Maar ook voor personenvennootschappen en ondernemingen, waarbij niet altijd notarissen betrokken zijn, geldt de eis dat inschrijving in het handelsregister pas plaats kan vinden als alle gegevens die benodigd zijn voor inschrijving in het UBO-register tegelijkertijd worden aangeleverd.

Bij de opgaaf van de UBO moeten bewijsstukken overgelegd worden waaruit kort gezegd het UBO-schap blijkt. In een internationale structuur kan het vaststellen van de UBO’s en het verzamelen van (onderliggende) informatie ingewikkelder zijn en meer tijd vergen. Het is dus zaak daar tijdig mee te beginnen en de cliënt bij voorkeur bij aanvang van de zaak hierbij te adviseren zodat bij oprichting alle documentatie gereed ligt om de inschrijving in het handelsregister en het UBO-register direct na oprichting te voltooien.

2. Van inschrijving uitgezonderde ondernemingen en rechtspersonen

Uitgangspunt is dat elke onderneming en rechtspersoon de UBO(‘s) moet inschrijven. Er is een uitzondering voor in Nederland gevestigde rechtspersonen die beursgenoteerd zijn in Nederland of in een land met vergelijkbare openbaarmakingsvereisten. Welke landen dit zijn, is nog niet duidelijk. Het zou voor de praktijk nuttig zijn als er een lijst beschikbaar zou worden gesteld waaruit dat blijkt. In elk geval zouden daar de beurzen uit de Europese lidstaten en de grootste beurzen buiten Europa onderdeel van moeten uitmaken. De reden van deze uitzondering is dat deze rechtspersonen al onder toezicht staan en meestal ook geen echte UBO hebben. Deze uitzondering ook geldt voor in Nederland gevestigde 100% (klein)dochterondernemingen van beursgenoteerde vennootschappen. Dergelijke ondernemingen worden geconsolideerd in de jaarrekening van de beursgenoteerde moedervennootschap en hoeven daarom ook geen UBO op te geven.

Deze rechtspersonen moeten wel een beroep doen op deze vrijstelling. Het is dus niet zo dat de Kamer van Koophandel zelf onderzoek doet of kan doen naar de toepasselijkheid van deze uitzondering. De Kamer van Koophandel heeft geen zicht op bijvoorbeeld beursnoteringen in het buitenland.

3. Afscherming van openbare UBO-gegevens

Voor bepaalde natuurlijk personen is de mogelijkheid de openbare gegevens af te schermen. Deze afscherming laat inzage door opsporingsinstanties, banken en andere financiële ondernemingen en notarissen onverlet. Minderjarigen, personen die onder curatele staan en personen van wie het vermogen onder bewind is gesteld, kunnen verzoeken hun gegevens af te schermen. Deze kwetsbare groepen personen verdienen bescherming en worden om die reden uitgezonderd van de UBO-registratieplicht. Een tweede categorie wordt gevormd door de personen die op de beschermingslijst van de politie staan. Vanuit het oogpunt van risico op ontvoering, afpersing en dergelijke zijn deze personen afgeschermd.

Voor deze natuurlijke personen geldt dat een beroep gedaan moet worden op de afscherming van de openbare gegevens. De Kamer van Koophandel beschikt bijvoorbeeld niet over informatie op grond waarvan iemand UBO is. Om die reden is een expliciet afschermingsverzoek noodzakelijk. Als geen verzoek tot afscherming wordt gedaan, worden de gegevens openbaar.

4. Inschrijfplicht voor ondernemingen die uit Nederland zijn vertrokken

De Vierde Europese anti-witwasrichtlijn schrijft voor dat in Nederland opgerichte rechtspersonen en andere juridische entiteiten in het UBO-register ingeschreven moeten worden. Dit heeft tot gevolg dat ondernemingen die in Nederland zijn opgericht en nadien uit Nederland zijn vertrokken, ook in het UBO-register ingeschreven moeten worden. Het betreft hier een oprichting in het Europese deel van Nederland. Ondernemingen die niet (meer) in Nederland zijn gevestigd en die toebehoren aan een in Nederland opgerichte maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap of rederij, moeten in Nederland hun UBO’s opgeven.

5. Overgangsregime tot 1 september 2022

WWFT-instellingen mogen geen nieuwe zakelijke relatie aangaan als nog geen uittreksel uit het UBO-register opgevraagd kan worden omdat nog geen inschrijving heeft plaatsgevonden. Nog niet alle rechtspersonen en personenvennootschappen hebben hun UBO’s opgegeven. De verwerkingstijd van opgaven bij de Kamer van Koophandel is inmiddels opgelopen tot vier maanden vanwege de enorme aantallen opgaven tegen het einde van de inschrijftermijn.

Om te voorkomen dat een langere verwerkingstijd leidt tot verstoring van dienstverlening aan cliënten, geldt tot 1 september 2022 het volgende. Indien een rechtspersoon of onderneming de opgave aan het UBO-register heeft gedaan, maar deze nog niet is verwerkt, kan volstaan worden met de vaststelling dat de opgave is gedaan, met de uitleg van de cliënt welke UBO-gegevens en onderliggende documentatie daarbij zijn opgegeven. Dat de opgave is gedaan, kan vastgesteld worden aan de hand van de bevestigingsmail van de KVK. Indien een schriftelijke bevestiging niet beschikbaar is, bijvoorbeeld omdat opgaaf per post is gedaan, zou volstaan moeten kunnen worden met een schriftelijke bevestiging van de opgaaf door cliënt. Het overleggen van gegevens van cliënt aan de WWFT-instelling betreft naar ik aanneem alleen de openbare gegevens, nu alleen die gegevens beschikbaar zijn voor WWFT-instellingen (en dus niet de niet-openbare gegevens). Indien een verzoek tot afscherming van openbare gegevens is gedaan, hoeven de afgeschermde gegevens niet overlegd te worden aan een WWFT-instelling (tenzij het een financiële instelling of notaris betreft, want zij hebben wel toegang tot de afgeschermde gegevens). De cliënt moet de WWFT-instelling informeren zodra de registratie is voltooid. Op dat moment moet de Wwft-instelling alsnog een uittreksel uit het UBO-register opvragen.

Zolang in het UBO-register nog geen UBO-gegevens staan geregistreerd, kan nog geen sprake zijn van een terugmeldplicht.

Tot slot

Bestaande rechtspersonen en ondernemingen hadden tot 27 maart 2022 om hun UBO’s te registreren. Aangezien een nieuwe rechtspersoon of onderneming moet zijn ingeschreven uiterlijk binnen een week na oprichting, is het van belang de UBO-gegevens voor oprichting beschikbaar te hebben nu inschrijving in het handelsregister pas plaats kan vinden als ook alle UBO-gegevens aan het UBO-register zijn verstrekt. Tot 1 september 2022 geldt een overgangsregime. WWFT-instellingen moeten over de bevestiging van de opgaaf aan het UBO-register en de vereiste gegevens beschikken om nieuwe dienstverlening te starten.

Auteur: Birgit Snijder-Kuipers, kandidaat-notaris De Brauw Blackstone Westbroek, universitair docent vakgroep privaatrecht en notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen en fellow Onderzoekcentrum Onderneming & Recht Radbouduniversiteit Nijmegen

Uit: Over de Grens, nummer 6, juni 2022