Over de Grens
   

Aandachtspunten bij het uitzenden van werknemers vanuit Nederland naar België

Meer en meer Nederlandse bedrijven hebben hun weg naar de Belgische markt gevonden. Doorgaans blijven de werknemers in dienst van de Nederlandse werkgever en worden ze tijdelijk voor de duur van een project naar België gedetacheerd of werken ze afwisselend in België en in Nederland. Maar vergis u niet, de Belgische regels verschillen vaak van de Nederlandse. Hieronder geef ik enkele aandachtspunten weer.

Opgepast voor verboden terbeschikkingstelling van personeel

Behoudens uitzendarbeid door een in België erkend uitzendbureau, is het voor een werkgever in principe verboden om enig gedeelte van het gezag dat hij over zijn werknemers heeft over te dragen aan een derde gebruiker. Met andere woorden: onderneming A mag haar werknemers niet ‘uitlenen’ aan onderneming B.

Gezien het verbod strafrechtelijk gesanctioneerd is geldt het ook voor Nederlandse werkgevers die hun werknemers naar België uitzenden om er bijvoorbeeld tijdelijk bij een Belgisch klant te werken.

De sancties bij overtreding van het verbod zijn niet min. Naast strafrechtelijke of administratieve sancties die zowel aan de Nederlandse werkgever als aan de Belgische gebruiker kunnen worden opgelegd, ontstaat een Belgische arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur tussen de Belgische gebruiker en de uitgezonden Nederlandse werknemer. Bijgevolg kan deze bij de beëindiging van de opdracht een Belgische ontslagvergoeding eisen en mogelijks andere vergoedingen en achterstallen. Niet onbelangrijk is dat de Nederlandse werkgever en de Belgische gebruiker hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de lonen, voordelen en vergoedingen die uit deze Belgische arbeidsovereenkomst voortvloeien. Voorts heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat facturen die berusten op een verboden terbeschikkingstelling van personeel niet invorderbaar zijn.

Gelukkig geldt er op het verbod een uitzondering voor de situatie waarbij een onderneming met haar eigen werknemers een dienst levert aan een klant. In het kader van zulke dienstverlening kan de klant (hier de Belgische klant) in beperkte mate instructies geven aan de werknemers van de dienstverlener (hier de Nederlandse werkgever), zij het onder de volgende strikte cumulatieve voorwaarden:

  • er moet een geschreven overeenkomst bestaan tussen de Nederlandse werkgever en de Belgische klant die op uitdrukkelijk en gedetailleerde wijze bepaalt welke instructies de Belgische klant precies aan de Nederlandse werknemers kan geven;
  • dat instructierecht van de Belgische klant mag het werkgeversgezag van de Nederlandse werkgever op geen enkele wijze uithollen. Met andere woorden: de kern van het werkgeversgezag (= evaluaties, beslissing tot aanwerving/ontslag, het vaststellen van de functie en de essentiële arbeidsvoorwaarden, vakantie-aanvragen, ziektemeldingen enz.) moet exclusief bij de Nederlandse werkgever blijven;
  • de feitelijke uitvoering van de overeenkomst moet volledig overeenstemmen met de uitdrukkelijke bepalingen van de overeenkomst.

Let op, het moet tevens gaan om een reële dienst, die niet mag bestaan in het uitlenen van personeel aan de Belgische klant.

Verder moet de Belgische klant zijn ondernemingsraad (of bij gebreke daarvan zijn CPBW of bij gebreke daarvan zijn vakbondsafvaardiging) onverwijld op de hoogte brengen van het bestaan van de overeenkomst en moet hij de leden ervan een afschrift bezorgen van het gedeelte van de overeenkomst waarin de instructies zijn bepaald indien zij hierom verzoeken. Weigert de Belgische klant dit, dan geldt er een vermoeden van verboden terbeschikkingstelling van personeel.

Volledigheidshalve merk ik op dat er tevens een vorm van ‘toegelaten terbeschikkingstelling’ bestaat, doch deze zal doorgaans enkel kunnen spelen voor detacheringen tussen ondernemingen die tot dezelfde economisch en financiële groep behoren. Maar ook dan moeten de partijen een tripartite overeenkomst opstellen en moet bovendien de sociale inspectie voorafgaandelijk worden verwittigd.

Aldus is het bij het uitzenden van werknemers naar België van groot belang de dienstverlening correct te structureren en er voor te zorgen dat de contractuele documenten correct zijn opgesteld en de formaliteiten worden nageleefd.

Goede detacheringsbrief en naleving Belgische minimum loon- en arbeidsvoorwaarden

Doorgaans zal de arbeidsovereenkomst van de Nederlandse werknemers verder aan Nederlands recht onderworpen blijven. Met toepassing van de Rome-I verordening kunnen de partijen perfect voor Nederlands recht opteren, zij het dat bepaalde Belgische minimum loon- en arbeidsvoorwaarden hoe dan ook van toepassing zullen zijn. Conform de wet van 5 maart 2002 die de Detacheringsrichtlijn in het Belgische recht omzet zijn op werknemers die tijdelijk naar België worden gedetacheerd alle loon-, arbeids- en tewerkstellingsvoorwaarden die strafrechtelijk gesanctioneerd zijn vanaf de eerste dag van tewerkstelling in België van toepassing.

Concreet zijn dit onder meer de algemeen verbindend verklaarde sectorale minimumlonen, de maximale arbeidsduur en regeling inzake overuren, nachtarbeid en zondagsarbeid, de betaalde feestdagen, het aantal betaalde vakantiedagen, de premies (zoals een eindejaarspremie), verplichte indexaties en andere voordelen voorzien in algemeen verbindend verklaarde sectorCAO’s, de bepalingen inzake welzijn op het werk, het verbod van terbeschikkingstelling van personeel en de regels voor uitzendarbeid, het opstellen en bijhouden van sociale documenten enz. Het zijn de (hoofd)activiteiten van de Nederlandse werkgever in België die bepalen welke sectorCAO’s gevolgd moeten worden.

Andere arbeidsrechtelijke dwingende bepalingen die niet strafrechtelijk gesanctioneerd zijn – zoals de Belgische ontslagregels – zullen slechts spelen indien België de ‘plaats van gewoonlijk tewerkstelling’ is geworden of indien de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band met België heeft. Bijgevolg is het van groot belang om in de detacheringsbrief/overeenkomst het tijdelijk karakter van de uitzending te benadrukken en om voldoende nauwe banden met Nederland te behouden (bijvoorbeeld de mogelijkheid tot vervroegde beëindiging, een terugkeergarantie na het volbrengen van de opdracht, de verdere aansluiting bij Nederlandse verzekeringen enz.). Niettemin riskeert België na verloop van tijd de plaats van gewoonlijke tewerkstelling te worden. In dat geval kunnen de werknemers zich ondanks hun Nederlandse arbeidsovereenkomst eveneens beroepen op de niet strafrechtelijk gesanctioneerde Belgische dwingende bepalingen – zoals de ontslagregels- voor zover deze meer gunstig zijn dan de Nederlandse bepalingen. Vanaf wanneer dit precies is, is vooralsnog niet wettelijk bepaald en hangt sterk af van de concrete omstandigheden maar 3 à 5 jaar lijkt ons een absoluut maximum te zijn. Noteer dat er binnen Europa voorstellen zijn om dit naar maximaal 24 maanden te brengen.

Strengere detacheringsregels sinds december 2016

Met de wet van 11 december 2016 houdende diverse bepalingen inzake detachering van werknemers werd de Handhavingsrichtlijn in Belgisch recht omgezet. Met deze nieuwe regels wensen de Belgische autoriteiten een effectieve en efficiënte controle op de loon- en arbeidsvoorwaarden van naar België gedetacheerde werknemers mogelijk maken.

De wet voert een aantal criteria in om te beoordelen of het om een daadwerkelijke detachering gaat om ‘valse’ detacheringen en misbruiken beter te kunnen aanpakken.

Een eerste niet-exhaustieve lijst van feitelijke elementen beoogt na te gaan of de gedetacheerde werknemer tijdelijk in België werkt zoals het feit dat de werknemer voor een bepaalde periode in België werkt, de datum waarop de detachering begint, het feit dat de werknemer gewoonlijk in een andere lidstaat werkt (hier Nederland), de intentie van de partijen om de gedetacheerde werknemer na afloop terug te laten keren naar het land van waaruit hij wordt gedetacheerd (hier Nederland), de aard van de activiteiten, het feit dat de (Nederlandse) werkgever zorgt voor vervoer, kost en inwoon of accommodatie of deze terugbetaalt en de eerdere tijdsvakken waarin dezelfde of een andere gedetacheerde werknemer de werkzaamheden in België heeft verricht.

Een tweede niet-exhaustieve lijst van feitelijke elementen heeft als doel te onderzoeken of de Nederlandse werkgever in Nederland daadwerkelijke substantiële activiteiten heeft dan wel of het om een postbusbedrijf gaat. Hierbij kan worden gekeken naar de plaats waar de Nederlandse werkgever zijn statutaire zetel heeft, zijn administratie doet en kantoren heeft, zijn belastingen en sociale zekerheidspremies betaalt, waar de gedetacheerde werknemers worden aangeworven en van waaruit ze worden gedetacheerd, het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten met de werknemers en de klanten, waar de Nederlandse werkgever zijn belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en zijn administratief personeel heeft en de grootte van de in Nederland gerealiseerde omzet.

Nieuw is dat de Nederlandse werkgever voorafgaandelijk aan de detachering een verbindingspersoon (natuurlijke persoon) moet aanwijzen die voor zijn rekening instaat voor alle contacten met de Belgische inspectiediensten. Deze verbindingspersoon moet op verzoek elk document of advies bezorgen die betrekking heeft op de tewerkstelling van de gedetacheerde werknemers in België. De aanwijzing van de verbindingspersoon moet aan de inspectiediensten worden meegedeeld volgens een procedure die nog bij KB moet worden bepaald.

Verder voorziet de wet dat de inspectiediensten de Nederlandse werkgever voortaan kunnen vragen om de volgende documenten – in papier of elektronisch – over te maken:

  • een kopie van de arbeidsovereenkomst of een gelijkwaardig document;
  • informatie met betrekking tot de betaling van het loon, de voordelen in geld of natura verbonden aan de detachering en de voorwaarden van repatriëring;
  • de arbeidstijdenoverzichten;
  • de betalingsbewijzen van de lonen.

De Nederlandse werkgever moet deze documenten gedurende 1 jaar ter beschikking houden van de inspectiediensten.

Daarnaast voorziet de wet ook nog in een nieuwe regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden in de bouwsector, naast de reeds bestaande regelingen van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de opdrachtgever en (onder)aannemer voor de loonschulden in bepaalde risicosectoren of indien de (onder)aannemer met illegale werknemers werkt. In het kader van deze bijdrage wordt niet verder ingegaan op de diverse kettingaansprakelijkheidsregelingen maar Nederlandse (onder)aannemers moeten zich hiervan bewust zijn en het is aangewezen om hieromtrent clausules in de (onder)aannemingsovereenkomst op te nemen.

A-1 formulier, Limosa-melding en andere formaliteiten

Voor zover de detacheringsvoorwaarden vervuld zijn of ingeval van gelijktijdige tewerkstelling in België en Nederland voor een Nederlandse werkgever en de werknemer behoudt zijn woonplaats in Nederland of werkt geen 25 % in de nieuwe woonstaat, kan de werknemer verder aan Nederlandse sociale zekerheid onderworpen blijven. Wel moet de Nederlandse werkgever een A-1 formulier aanvragen bij de bevoegde Nederlandse instanties en zal hij een Limosa-aangifte moeten doen op www.limosa.be (tenzij er een vrijstelling geldt). De Nederlandse werknemer moet het A-1 formulier en het meldingsbewijs Limosa-1 steeds bij zich hebben.

In bepaalde sectoren kunnen bijkomende formaliteiten gelden (zoals bijvoorbeeld de aangifte van werken en aanwezigheidsregistratie in de bouwsector en de vleessector). Ook moeten de formaliteiten vervuld worden voor het wettig verblijf en de wettige tewerkstelling van buitenlandse werknemers in België. Niet-EER/Zwitserse werknemers zijn vrijgesteld van een arbeidskaart indien de voorwaarden voor intracommunautaire dienstverlening (‘Vander Est-vrijstelling’) vervuld zijn. Wel moet de werkgever voor deze werknemers steeds een kopie van een geldige verblijfstitel in België kunnen voorleggen en kunnen zware boetes worden opgelegd bij niet-naleving van deze verplichting.

Tot slot: belastingen

Waar de werknemers tot slot belastingen zullen betalen, zal afhangen van de concrete omstandigheden en bepaald moeten worden aan de hand van het toepasselijke dubbelbelastingsverdrag.

Uit: Over de Grens nr. 3 van 20 maart 2017
Auteur: Sophie Maes, advocaat-vennoot bij Claeys & Engels te Brussel (sophie.maes@claeysengels.be)