Juridisch up to Date
   

Vergaande, maar niet onbeperkte, informatierechten van de curator

Zodra een faillissement wordt uitgesproken, wordt ook direct een curator aangesteld. De curator weet op dat moment nog niet meer dan dat hij is aangesteld als curator in een faillissement. Omdat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw), zal hij natuurlijk wel moeten weten welke goederen er tot de boedel behoren en moet hij ook in de gelegenheid worden gesteld om de (algehele) rechtspositie van zijn failliet te kunnen beoordelen. De curator heeft dus informatie nodig. Bovendien is een belangrijk onderdeel van zijn taak ook om informatie van en over de failliet veilig te stellen (art. 92 Fw).  

De curator heeft een vergaand recht op informatie 

De wetgever is de curator tegemoetgekomen in zijn plicht tot informatievergaring. Zo heeft de curator het recht om iedere plaats te betreden om zijn taak naar behoren uit te kunnen oefenen,1 waaronder dus het vergaren van informatie. De wetgever heeft ook bepaald dat de failliet verplicht is om de curator op zijn verzoek én uit eigen beweging van alle informatie te voorzien die de curator nodig heeft om zijn taak te kunnen uitoefen. Deze plichten rusten ook op (oud)bestuurders van gefailleerde rechtspersonen en op de echtgenoten van wie de wederhelft failleerde. Ook derden die in de uitoefening van hun beroep op bedrijf administratie van de failliet onder zich hebben, moeten de curator zonder enige belemmering van informatie voorzien door de administratie ter beschikking te stellen. Deze vergaande informatieverplichtingen zijn vastgelegd in de artikelen 105, 105a, 105b en 106 van de Faillissementswet (Fw). De beoordeling of informatie relevant is, is daarbij aan de curator. 

Kortom, de curator heeft een vergaand recht op informatie over de failliet. De failliet en de zijnen zijn verplicht om die informatie aan de curator te verstrekken. Veelal zal de curator naar behoren van informatie worden voorzien en is er dus niets aan de hand. Toch gebeurt het regelmatig dat de curator niet naar behoren wordt geïnformeerd of ontstaat er discussie of de curator recht heeft op bepaalde informatie. Over die laatste situatie heeft de rechtbank Oost-Brabant op 10 juli 2019 een vonnis gewezen met als uitkomst dat de curator niet een onbeperkt recht op informatie heeft.2 De situatie was als volgt. 

Bestuurders van Paradigit verzetten zich tegen door de curator gewenste inzage 

Op 9 februari 2016 zijn verschillende tot het Paradigitconcern behorende vennootschappen gefailleerd, terwijl andere groepsvennootschappen niet failleerden.3 SKP Holding B.V. (“SKP”) is de eigenaar van de servers waarop zich onder meer de e-mailboxen met de extensie “@paradigit.nl” en de digitale administratie van zowel de failliete als de niet-failliete Paradigit-vennootschappen bevinden. Tot die e-mailboxen behoren ook de e-mailboxen van twee bestuurders van de gefailleerde Paradigit-vennootschappen. Deze twee bestuurders zijn daarnaast ook bestuurder van verschillende niet-failliete Paradigit-vennootschappen, waaronder ook SKP.4 

Na het faillissement van verschillende Paradigit-vennootschappen heeft de curator daarvan aan Fox-IT opdracht gegeven om de digitale administratie van de gefailleerde Paradigitvennootschappen veilig te stellen. Fox-IT heeft daarvoor een plan van aanpak opgesteld dat bestond uit drie fases: 

  1. de veiligstelling van de administratie; 
  2. het filteren van de administratie; 
  3. het ter beschikking stellen van de administratie aan de curator. 

SKP en de bestuurders hebben met dit plan van aanpak niet ingestemd.  

Fox-IT heeft vervolgens een volledige back-up gemaakt van de server van SKP (fase 1). Daarna is een schifting gemaakt van de veiliggestelde data (fase 2). Bij deze schifting is onderscheid gemaakt in enerzijds de data die zuiver betrekking had op de failliete Paradigit-vennootschappen en anderzijds de data die meeromvattend was (de volledige back-up). Tot de data die in de schifting werd ingedeeld tot de data die zuiver betrekking had op de failliete Paradigit-vennootschappen, behoorden ook de e-mailboxen van de bestuurders. 

De curator wenste inzage in de volledige dataset zoals die werd veiliggesteld door Fox-IT, waaronder dus ook de e-mailboxen van de bestuurders. Omdat SKP en de bestuurders daar niet aan meewerkten, is de curator voor het verkrijgen van de door hem gewenste inzage een kort geding gestart. Dat kort geding verloor de curator bij gebrek aan een spoedeisend belang. In de bodemprocedure die daarop door de curator werd gestart, en waarvan de uitspraak in dit artikel wordt behandeld, stond alleen nog de vraag centraal of de curator recht had op inzage in de e-mailboxen van de bestuurders. 

De curator stelt dat de e-mailboxen die door de bestuurders werden gebruikt, behoren tot de administratie van de failliete Paradigitvennootschappen. Dat zou in elk geval zo zijn voor zover het correspondentie betreft over aangelegenheden van of met de failliete vennootschappen (in de ruimste zin van het woord). De curator vordert daarom op grond van de artikelen 68, 92, 105 en 106 Fw inzage in de e-mailboxen van de bestuurders. 

De bestuurders verweren zich. Zij stellen dat zij hun e-mailadressen hebben gebruikt voor zakelijke e-mailberichten met betrekking tot de volledige Paradigitgroep, waartoe dus meer entiteiten behoren dan de failliete Paradigit-vennootschappen. Daarnaast stellen zij dat zij hun e-mailadressen ook in privé hebben gebruikt. Deze gegevens zou de curator niet mogen inzien. 

Beoordeling door de rechtbank 

De rechtbank stelt allereerst vast dat de curator de taak heeft om beschikbare informatie veilig te stellen, waaronder digitale gegevens (artikel 92 Fw). Daaraan doet volgens de rechtbank niet af dat die digitale gegevens niet zijn opgeslagen op een server die geen eigendom is van de failliet. Een andersluidend standpunt zou het volgens de rechtbank te eenvoudig maken om informatie buiten het bereik van de curator te brengen. Daardoor zou hij ook zijn wettelijke taak niet naar behoren kunnen vervullen. 

De rechtbank overweegt dat tot de administratie van een failliet óók diens e-mailcorrespondentie behoort. Wie eigenaar is van de gebruikte (e-mail)extensie (hier @paradigit.nl) doet volgens de rechtbank niet ter zake. Ook doet volgens haar niet ter zake of uit die e-mailcorrespondentie rechten en verplichtingen van de failliet, zoals bedoeld in artikel 2:10 BW, kunnen worden opgemaakt, of dat niet alle e-mailcorrespondentie daarop ziet. De bestuurders gebruikten in dit geval hun e-mailadressen voor al hun zakelijke e-mailverkeer met betrekking tot alle ondernemingen binnen de Paradigit-groep, waaronder ook voor de uitoefening van hun bestuurstaak. Op basis van artikel 92 Fw moeten volgens de rechtbank daarom de e-mailadressen van de bestuurders, voor zover het de failliete Paradigit-vennootschappen betreft, worden beschouwd als e-mailadressen van die vennootschappen. Daarmee verzonden of daarop ontvangen e-mails zijn daarom onderdeel van de administratie van die vennootschappen. 

Bij de beoordeling door de curator van de (volledigheid van de) administratie, moet hij volgens de rechtbank ook niet afhankelijk zijn van het bestuur van de failliet voor wat hij wel en niet te zien krijgt. De curator moet zelf kunnen vaststellen of hij beschikt over de volledige administratie. Dat hij daarbij inzage krijgt in gegevens die mogelijk behoren tot de administratie van andere, niet-failliete vennootschappen is volgens de rechtbank soms onvermijdelijkZo ook hier, vanwege de wijze waarop het e-mailverkeer binnen de Paradigit-groep is ingericht (één e-mailadres per medewerker voor alle groepsvennootschappen)De rechtbank vindt dat dat voor risico van de vennootschappen komt die voor deze manier van werken kiezen en dat daarom geen reden kan zijn om de door de curator gevorderde inzage af te wijzen. Wel moet de curator (vertrouwelijke) gegevens van andere vennootschappen dan de failliete Paradigit-vennootschappen of derden (waaronder de bestuurders), waarop hij dus geen recht heeft, als ongelezen terzijde leggen en moet hij er ook voor zorgen dat derden die niet kunnen inzien. 

Volgens de bestuurders bevat de data waar de curator inzage in wenst vertrouwelijke/persoonsgegevens van derden en staat dat in de weg aan de door de curator gewenste inzage. Anders dan de bestuurders betogen, verhindert privacywetgeving (zoals de inmiddels alom bekende AVG) volgens de rechtbank echter niet dat de curator inzage moet krijgen in de e-mailaccounts van de bestuurders. De rechtbank overweegt dat de aangehaalde privacywetgeving bepaalt dat het vrijgeven van informatie onder meer is toegestaan als daar een wettelijke basis voor is. De artikelen 68 en 92 Fw zijn volgens de rechtbank voldoende wettelijke basis om de curator inzage te geven in de e-mailaccounts van de bestuurders 

Het inzagerecht van de curator is echter niet onbelemmerd. De rechtbank volgt de bestuurders in hun stelling dat het inzagerecht niet zover gaat voor zover dit tot gevolg heeft dat sprake is van ongeoorloofde inmenging in hun privélevens. De bestuurders verwijzen hiervoor naar de artikelen 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 10 van de Grondwet (Gw)5 en artikel 13 Gw.6  

De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar door de curator aangehaalde jurisprudentie,7 dat grondrechten niet absoluut zijn. Zij overweegt dat e-mailcorrespondentie niet valt onder de reikwijdte van artikel 13 Gw en dat bij wet beperkingen kunnen worden gesteld op grondrechten. Volgens de rechtbank vormden de artikelen 92 en 68 Fw een dergelijke beperking. De rechtbank laat dit verder onbesproken, omdat artikel 8 EVRM volgens haar wel soelaas biedt. De rechtbank overweegt dat dit artikel een ruimer beschermingsbereik heeft dan artikel 10 en 13 Gw. De rechtbank overweegt daarover 

Beperking van het respecteren van het correspondentiegeheim kan volgens artikel 8 EVRM alleen als die beperkingen zijn gebaseerd op een wettelijke regeling en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving in het belang van de in artikel 8, lid 2 EVRM genoemde doeleinden, wat inhoudt dat de beperking proportioneel moet zijn in verhouding tot het doel dat ermee wordt gediend. De nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, voorkoming van wanordelijkheden of strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen vormen een legitiem doel voor beperkingen. 

Ook hier zijn de artikelen 92 en 68 Fw bepalend voor het antwoord op de vraag of het grondrecht van artikel 8 EVRM op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan worden doorbroken. De rechtbank sluit aan bij een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 20 september 2000 over artikel 8.8 Uit die uitspraak volgt dat als de curator via een aan de failliet opgelegde postblokkade kennisneemt van aan de failliet gerichte correspondentie, hij daar dan kennis van mag nemen voor de opsporing van activa van de failliet. Wel moet de curator adequate en effectieve maatregelen treffen zodat de beperking van het briefgeheim tot een minimum wordt beperkt. De rechtbank is van oordeel dat dit ook heeft te gelden voor e-mailcorrespondentie van de failliet zoals hier aan de orde. 

De bestuurders hebben hun zakelijke e-mailadressen in dit geval ook gebruikt voor het voeren van privécorrespondentie (waaronder kennelijk ook met hun kinderen). De curator heeft niet aangevoerd waarom hij ook daar kennis van zou moeten mogen nemen. De rechtbank is daarom van oordeel dat het belang van de bestuurders bij de bescherming van hun privéleven – en dat van hun kinderen – zwaarder weegt dan het belang van de curator op onbeperkte inzage in de e-mailboxen. De curator krijgt van de rechtbank daarom geen onvoorwaardelijke inzage in de e-mailboxen van de bestuurders. 

De rechtbank oordeelt ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de bestuurders dat er een door de curator aan te wijzen onafhankelijke deskundige (een accountant) zal moeten worden aangesteld die moet onderzoeken welke e-mailcorrespondentie van de bestuurders als privé heeft te gelden en voor welke e-mailcorrespondentie dat niet zo is. De deskundige dient van de rechtbank eerst zijn bevindingen – zonder in te gaan op de inhoud van privécorrespondentie – vast te leggen en aan partijen toe te sturen. Daarna dient hij aan zowel de curator als aan de bestuurders een digitale kopie van de e-mailboxen van de bestuurders toe te sturen, met daaruit verwijderd de door hem gevonden privécorrespondentie. Omdat het onderzoek enerzijds volgt uit wettelijke de taak van de curator op grond van artikel 92 van de Faillissementswet, maar de bestuurders anderzijds er zelf voor hebben gekozen hun privécorrespondentie via hun zakelijke e-mailaccounts te laten lopen, bepaalt de rechtbank dat partijen de kosten van de deskundige samen dienen te dragen. De helft van de kosten komt voor rekening van boedel/curator en de andere helft komt voor rekening van de bestuurders.  

Concluderend 

De curator heeft een vergaand recht op informatie(vergaring), waarbij hijzelf – al dan niet via een onafhankelijke deskundige – moet kunnen verifiëren of hij alle informatie ontvangt waar hij recht op heeft. Dat informatierecht is echter niet onbeperkt. De curator heeft geen recht op informatie: 

  1. die zakelijk is, maar die geen betrekking heeft op de failliet (de curator mag die informatie niet gebruiken en dient die als ongelezen ter zijde te leggen); en 
  2. die zuivere privécorrespondentie betreft, omdat dit een onaanvaardbare inbreuk zou maken op de persoonlijke levenssfeer van de correspondenten.

Noten:

1. Voor het verkrijgen van toegang tot “elke plaats” kan het overigens zo zijn dat de curator daar onder omstandigheden eerst voorafgaande goedkeuring van de rechter-commissaris nodig heeft. Deze bevoegdheid van de curator volgt uit artikel 93a Fw.
2. Rechtbank Oost-Brabant 10 juli 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:4091.
3. Er vond inmiddels een doorstart plaats.
4. In dit artikel zal hierna in zijn algemeen worden gesproken over de “bestuurders”, waarbij dus moet worden bedacht dat zij zowel bestuurder zijn van failliete als niet failliete Paradigit-vennootschappen, waaronder SKP.
5. Beide artikelen gaan over de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
6. Het briefgeheim.
7. Gerechtshof Den Haag 10 maart 2014, JOR 2014, 218.
8. Zaak 33274/96 (Foxley/Engeland).

Uit: Juridisch Up to Date nr. 18 van 11 oktober 2019
Auteur: Mr. R. van der Jagt, werkzaam bij Van Iersel Luchtman Advocaten, Breda