Juridisch up to Date
   

De stand van zaken met betrekking tot de Wet DBA

De laatste tijd is in de media veel aandacht geweest voor de positie van ZZP’ers, in het bijzonder naar aanleiding van de Deliveroo-zaken en het onderzoek door de Belastingdienst naar de toepassing van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (Wet DBA). De berichtgeving zorgt voor veel verwarring in de praktijk. In deze bijdrage zetten we de stand van zaken ten aanzien van de Wet DBA uiteen.

Voor de invoering van de Wet DBA konden zelfstandigen een Verklaring arbeidsrelatie (VAR) aanvragen bij de Belastingdienst. Indien een zelfstandige over een VAR beschikte, was de opdrachtgever gevrijwaard van inhouding van loonheffingen. Sinds 1 mei 2016 is de VAR afgeschaft en is de Wet DBA ingevoerd. Onder deze wet kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers zogenoemde modelovereenkomsten aangaan, waarin de arbeidsrelatie wordt vastgelegd. Het aangaan van een modelovereenkomst ontslaat de opdrachtgever echter niet per definitie van de verplichting tot inhouding van loonheffingen. Om te waarborgen dat hij niet als inhoudingsplichtige wordt aangemerkt, dient de opdrachtgever toe te zien op de feitelijke naleving van de overeenkomst. Dit zorgt voor veel onzekerheid bij het inhuren van zelfstandigen. In het regeerakkoord is erkend dat de Wet DBA veel onrust heeft gebracht op de arbeidsmarkt. Teveel echte zelfstandigen zijn hierdoor geraakt en een grote groep schijnzelfstandigen blijft onbestraft. Derhalve is besloten de Wet DBA te wijzigen naar een beter te handhaven en functioneler systeem.

Voorgenomen wijzigingen
De intentie is dat de aanpassing van de Wet DBA per 1 januari 2021 in werking treedt. De voorgenomen planning om dit te realiseren is als volgt:

Eerste helft 2019 Update arbeidsovereenkomst bij laag tarief (ALT) en opt-out voor internetconsultatie
Vóór zomer 2019 Update invoering opdrachtgeversverklaring
Vóór zomer 2019 Update toezicht- en handhavingsstrategie en gefaseerde afbouw handhavingsmoratorium
Eerste helft 2019 SER-onderzoek verkenning kluseconomie
Uiterlijk 1 november 2019 Advies commissie Regulering van werk / Commissie Borstlap
1 januari 2020 Waarschijnlijk opdrachtgeversverklaring
1 januari 2021 Mogelijke inwerkingtredingopvolger Wet DBA

Voorstel regeerakkoord 10 oktober 2017
De voorgestelde wet dient enerzijds de opdrachtgever van echte zelfstandigen zekerheid te bieden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking, en anderzijds is het doel om schijnzelfstandigheid te voorkomen. Hierbij moet het mogelijk zijn om zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer aan te kunnen spreken op hun handelen naar de mate waarin zij daar zelf invloed op hebben gehad. De ongeclausuleerde zekerheid in de vorm van een volledige vrijwaring voor de opdrachtgever zoals die onder de VAR bestond, zal dus niet terugkeren. Het voorstel beoogt een onderscheid te maken tussen zelfstandigen met een laag tarief, een midden tarief en een hoog tarief.

Arbeidsovereenkomst bij laag tarief (ALT)
De verwachting is dat er een tarief gekozen wordt tussen de € 15 en € 18 per uur. Bij een laag tarief in combinatie met (a) een overeenkomst voor meer dan drie maanden en/of (b) het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten, wordt bepaald dat altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Opdrachtgeversverklaring bij midden tarief
Voor zelfstandigen met een uurtarief van meer dan het lage tarief, maar minder dan € 75 per uur wordt de opdrachtgeversverklaring ingevoerd. Deze geeft opdrachtgevers vooraf duidelijkheid en zekerheid bij de inhuur van zelfstandig ondernemers. Opdrachtgevers krijgen deze verklaring door een webmodule naar waarheid in te vullen. In de webmodule worden onder andere vragen gesteld over de aard van de werkzaamheden en wordt duidelijk gemaakt wanneer sprake is van een gezagsverhouding.

Opt-out bij hoog tarief
Bij een tarief van meer dan € 75 per uur in combinatie met (a) een overeenkomst voor minder dan een jaar en/of (b) verrichten van niet-reguliere bedrijfsactiviteiten, wordt een ‘opt-out’ voor de loonbelasting en de werknemersverzekeringen voorgesteld.

Vormgeving nieuwe wetgeving

Arbeidsovereenkomst bij laag tarief (ALT)
De ALT kan mogelijk worden vormgeven door een nieuwe arbeidsovereenkomst te creëren in het Burgerlijk Wetboek (BW) naast de bestaande arbeidsovereenkomst. Aan de voorwaarden van de bestaande arbeidsovereenkomst (loon, persoonlijke arbeid en gezag) hoeft dan niet te zijn voldaan om onder de nieuwe arbeidsovereenkomst te vallen, welke resulteert in dezelfde rechten en plichten als bij een reguliere arbeidsovereenkomst. Dat betekent onder meer dat een opdrachtgever werkgeversgezag verkrijgt om te kunnen voldoen aan zijn werkgeversverplichtingen en voor de werknemer de verplichting ontstaat om de arbeid persoonlijk te verrichten. De arbeidsovereenkomst geldt vanaf het begin van de overeenkomst. Het ligt voor de hand een aantal groepen uit te zonderen van de ALT, zoals particuliere werkgevers.

Opdrachtgeversverklaring bij midden tarief
De opdrachtgeversverklaring voor zelfstandigen met een midden uurtarief wordt nog verder uitgewerkt. Er is reeds een vragenlijst ontwikkeld waarin zoveel mogelijk relevante vragen voor de beoordeling van de arbeidsrelatie worden gesteld. De vragenlijst is gebaseerd op de huidige jurisprudentie, en is getest op begrijpelijkheid voor degenen die deze gaan invullen. Deze vragenlijst vormt de basis voor de eerdergenoemde webmodule. De webmodule zal de gegeven antwoorden en criteria wegen. Indien voldaan wordt aan de criteria voor zelfstandigheid, zal de webmodule de conclusie ‘buiten dienstbetrekking’ trekken en een opdrachtgeversverklaring afgeven. Dit is nog geen vrijwaring; partijen zullen er op moeten toezien dat conform de aangegeven feiten wordt gehandeld. Indien de webmodule niet tot de conclusie ‘buiten dienstbetrekking’ leidt, kan nog in overleg worden getreden met de Belastingdienst. De vragenlijst zal openbaar worden gemaakt, zodat de toepassing en de weging van omstandigheden transparant zullen zijn.

Opt-out bij hoog tarief
Bij de opt-out verklaren opdrachtgever en opdrachtnemer gezamenlijk dat ze wensen dat de opdrachtnemer niet als verzekerde voor de werknemersverzekeringen wordt beschouwd, net als bij de VAR-verklaring. Daarmee is de opdrachtgever gevrijwaard van de inhouding en afdracht van loonheffing en de betaling van premies voor de werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet, ook als blijkt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Belangrijk is wel dat altijd aan de criteria moet worden voldaan voor de opt-out, omdat anders met terugwerkende kracht wordt aangenomen dat er sprake is geweest van een dienstbetrekking, met alle gevolgen van dien.

Recente ontwikkelingen
In een brief aan de Tweede Kamer van 26 november 2018 is door de bewindslieden Koolmees en Snel op een aantal punten feedback geleverd. Met name de omzetting van de overeenkomst van opdracht van de zelfstandige die onder de ALT valt naar een arbeidsovereenkomst levert spanning op, omdat dit waarschijnlijkinbreuk maakt op de vrijheid van vestiging (art. 49) en de vrijheid van dienstverrichting (art. 56) van zelfstandigen in het EU-Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Om deze reden zal het kabinet, naast de uitwerking van de ALT, ook alternatieve routes verkennen. Ook is het gezagscriterium nader uitgewerkt in een bijlage bij het Handboek Loonheffingen 2019 van de Belastingdienst. Hierbij is ingegaan op de aanwijzingen voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding, mede om reeds aanleiding te geven voor de opdrachtgevers om zich aan te passen aan de voorgenomen wijzigingen, en een flexibele overgang tot stand te brengen.

In de brief wordt verder opgemerkt dat de beoogde wijzigingen er toe dienen om meer bescherming te bieden voor de onderkant van de arbeidsmarkt. De wijzigingen staan niet op zich. De bewindslieden geven aan dat het kabinet in gesprek zal gaan met de sociale partners om te verkennen of de fictieve dienstbetrekkingen aangepast moeten worden of kunnen komen te vervallen. Verder wordt verwezen naar de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans, de maatregelen voor loondoorbetaling bij ziekte en de instelling van de Commissie Borstlap. Dit laatste is een commissie die advies zal geven over de fundamentele vragen met betrekking tot de toekomst van de regulering van werk, inclusief de toepassing van het gezagscriterium.

Handhaving
Tot het moment dat de Wet DBA is gewijzigd, wordt er door de Belastingdienst beperkt gehandhaafd. De Staatssecretaris heeft in zijn rapportage van 5 maart 2019 bekendgemaakt dat er een onderzoek naar schijnzelfstandigheid heeft plaatsgevonden bij 104 opdrachtgevers. Bij 12 opdrachtgevers heeft de Belastingdienst daarbij de stelling ingenomen dat de onjuiste werkwijze direct blijkt uit het gesprek ter plaatse. Bij 59 bezoeken leek, in meer of mindere mate, sprake van werken met schijnzelfstandigen. Bij de overige 45 bezoeken werden de wettelijke bepalingen correct toegepast. De Belastingdienst is derhalve van mening dat (bij de onderzochte opdrachtgevers) bij de meerderheid van de ingehuurde zelfstandige ondernemers sprake is van een dienstbetrekking. Echter, omdat de Belastingdienst tot 1 januari 2020 slechts beperkt handhaaft, zullen zij slechts aanvullend onderzoek doen naar de zogenaamde kwaadwillende opdrachtgevers. Pas als kwaadwillendheid aangetoond kan worden, zal de Belastingdienst een naheffingsaanslag opleggen, inclusief boete. Voor ernstig kwaadwillenden geldt dat er al vanaf 1 juli 2018 gehandhaafd kan worden. In dit kader moet worden gedacht aan het opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan. Na invoering van de nieuwe wetgeving geldt voor maximaal een jaar een terughoudend handhavingsbeleid (onder andere geen boetes na eerste controle), waarin de Belastingdienst een coachende rol heeft en partijen bijstaat bij het toepassen van de nieuwe regelgeving.

Tips
Gezien de verduidelijking van het gezagscriterium, maar ook de toelichting van de staatssecretaris, ontkomt men er bij het inschakelen van zelfstandigen niet aan om de werkwijze aan te passen aan de Wet DBA en als zodanig te handelen. Dit betekent dat beoordeeld moet blijven worden of sprake is van een dienstbetrekking (het Handboek Loonheffingen 2019 kan behulpzaam zijn met betrekking tot het gezagscriterium). Wij adviseren in ieder geval om:

  • zo min mogelijk hulpmiddelen ter beschikking stellen aan de opdrachtnemer;
  • overeenkomsten te sluiten voor bepaalde tijd, op projectbasis;
  • prijsafspraken te maken (zoveel mogelijk inclusief alle bijkomende kosten)
  • géén verbod in de overeenkomst op te nemen om ook voor andere opdrachtgevers te werken;
  • op te nemen dat geen betaling plaatsvindt ingeval van ziekte/verlof; en
  • de fictieve dienstbetrekking voor gelijkgestelden altijd uit te sluiten.

Tevens raden wij aan om te blijven toetsen of de feitelijke omstandigheden aansluiten bij de afgesloten (model-)overeenkomst.

Uit: Juridisch Up to Date nr. 8 van 26 april 2019
Auteur(s): 
Mr. J.B. Schober en mr. S. Schraal, Loyens & Loeff N.V.

Ontwikkelingen Wet DBA n.a.v. Kamerbrief toezicht arbeidsrelaties

In navolging op het artikel “De stand van zaken met betrekking tot de Wet DBA”, gepubliceerd op 26 april 2019 in nr. 8, volgt deze update naar aanleiding van de Kamerbrief toezicht arbeidsrelaties.

In de Kamerbrief toezicht arbeidsrelaties van 24 juni jl. verduidelijkt de regering wat de toezicht- en handhavingsstrategie is inzake de Wet DBA. Enerzijds zal het huidige handhavingsmoratorium (enigszins) worden afgebouwd en zal de controlecapaciteit worden uitgebreid. Anderzijds zal de termijn van het handhavingsmoratorium met een jaar worden verlengd, zodat de markt de tijd krijgt te wennen aan de veranderde wet- en regelgeving.

Grotere controlecapaciteit en uitbreiding handhaving door Belastingdienst
Totdat de regering met nieuwe zzp-wetgeving komt die de Wet DBA vervangt – naar verwachting per 1 januari 2021 – wordt de Wet DBA maar beperkt gehandhaafd. De Belastingdienst handhaaft tot op heden alleen in gevallen van ‘kwaadwillendheid’. Omdat het voor de Belastingdienst lastig is om ‘kwaadwillendheid’ te bewijzen, wordt de handhavingsmogelijkheid vanaf 1 januari 2020 uitgebreid. Vanaf dat moment kan de Belastingdienst ook handhaven wanneer opdrachtgevers aanwijzingen van de Belastingdienst niet (of in onvoldoende mate) binnen een redelijke termijn opvolgen.

Daarnaast gaat de Belastingdienst haar controlecapaciteit inzake de Wet DBA vergroten. In het derde kwartaal van 2019 worden meer inspecteurs ingezet (30 fte). Vanaf 1 januari 2020 wordt de controlecapaciteit nog eens extra opgeschroefd met nieuwe medewerkers (20 fte), resulterend in 80 fte in totaal.
In de Kamerbrief wordt verder genoemd in welke sectoren het probleem (het onjuist kwalificeren van de arbeidsrelatie) zich volgens de Belastingdienst vooral voordoet: de zorg, ICT, het onderwijs, horeca, bouw en detailhandel. Hoewel dit niet expliciet is aangegeven, lijkt het waarschijnlijk dat de controlecapaciteit dan ook voor een belangrijk deel op deze sectoren zal worden ingezet.

Inspectie SZW hanteert geen handhavingsmoratorium
De Inspectie SZW controleert ook op de kwalificatie van de arbeidsrelatie en de inzet van zzp’ers bij haar reguliere inspecties. De Inspectie SZW hanteert geen handhavingsmoratorium, maar focust zich wel met name op bepaalde werkgevers en thema’s. In de Kamerbrief worden enkele thema’s genoemd als voorbeeld, waaronder de inzet van werkenden als zzp’ers om de Bouw-cao te ontlopen en platforms in de maaltijdbezorging, horeca en schoonmaaksector die het gelijke beloningsbeginsel uit de Waadi proberen te ontlopen.

De Belastingdienst en Inspectie SZW zullen voorts hun individuele en gezamenlijke aanpak aanpassen om met behulp van het gezamenlijke werkproces tot een juiste naleving van de regelgeving te komen.

8 juli 2019