Fiscaal up to Date
   

Informatie over innovatiebox na WOB-verzoek FutD openbaar

De staatssecretaris heeft antwoord gegeven op een WOB-verzoek van Fiscaal up to Date met betrekking tot de innovatiebox (art. 12b Wet Vpb). Fiscaal up to Date vroeg de staatssecretaris onder meer documenten openbaar te maken over de toetsingskaders bij het van toepassing verklaren van de innovatiebox en bij het vaststellen van het percentage van de winst dat kan worden toegerekend aan research and development (R&D), over de criteria die van belang zijn bij de toerekening van een percentage van de winst aan R&D en in welke mate zij van belang worden geacht, en het beleid, uitvoeringsregels en uitleg van de Belastingdienst met betrekking tot toepassing van de innovatiebox.

De staatssecretaris heeft op het WOB-verzoek van Fiscaal up to Date 43 documenten (in totaal ruim 500 pagina’s) openbaar gemaakt uit de afgelopen 5 jaar. Namen en contactgegevens van personen, informatie die is te herleiden naar concrete belastingplichtigen en informatie die van belang is voor de handhaving door de Belastingdienst zijn weggelakt. Tot de openbaar gemaakte documenten behoren nieuwsbrieven van de aanspreekpunten innovatiebox, modellen van vaststellingsovereenkomsten met betrekking tot de innovatiebox, afdrukken van sheets van presentaties over de innovatiebox, onder meer van een presentatie op 21 september 2016 over de nieuwe wetgeving voor de innovatiebox per 2017. Tot de stukken behoort verder een nota over de mogelijkheid voor overheidsbedrijven om gebruik te maken van de innovatiebox in verband met de invoering van de Vpb-plicht voor overheidsbedrijven per 1 januari 2016 en een memo van 30 juni 2016 over de gevolgen voor de toepassing van de innovatiebox van de wijziging per 1 januari 2016 van de definitie van programmatuur in de WVA.

Wij ontlenen aan de openbaar gemaakte stukken, met name aan de nieuwsbrieven van de aanspreekpunten innovatiebox, het volgende:

  • In de nieuwsbrief van 14 juni 2012 wordt ingegaan op de afpelmethode die de Belastingdienst gebruikt om de innovatiewinst te bepalen. Bij de afpelmethode worden de functies binnen een onderneming onderscheiden in enerzijds ondersteunende en routinematige functies, en anderzijds kernfuncties. Eerst wordt een deel van de operationele winst aan de ondersteunende en routinematige functies gealloceerd, veelal op basis van een kostengerelateerde methode. De restwinst wordt vervolgens verdeeld over de kernfuncties naar rato van het relatieve belang van deze functies bij de desbetreffende onderneming. Als innovatie meer bijkomstig of ondersteunend van aard is, wordt de costplusmethode gebruikt. Hierbij wordt het voordeel bepaald aan de hand van de kosten die zijn gemaakt. Op deze kosten wordt vervolgens een opslag berekend die als voordeel voor de toepassing van de innovatiebox in aanmerking komt.
  • De afpelmethode is vooral bedoeld voor hoog-innovatieve bestaande bedrijven, die jaarlijks immateriële vaste activa voortbrengen en een stabiel R&D kostenniveau vertonen. In een aantal situaties is het model van de Belastingdienst van de afpelmethode niet of niet onverkort toepasbaar, bijvoorbeeld bij bedrijven waar R&D geen kernfunctie vormt of bij start-ups. Ook bij verkoop van immateriële activa, bijvoorbeeld in de vorm van de verkoop van een patent, of een activa-passiva transactie, is het model van de afpelmethode niet bruikbaar, omdat dat primair is gericht op het verdelen van de operationele winst.
  • Vanaf 2013 kan de belastingplichtige er voor kiezen om bij de berekening van het in aanmerking te nemen bedrag voor de innovatiebox uit te gaan van een forfait (art. 7aa Uitvoeringsbesluit Vpb). Uit de nieuwsbrief van 5 september 2013 blijkt dat regelmatig vragen opkomen over mogelijke knelpunten. Eén van die mogelijke knelpunten betreft de verwerking van voortbrengingskosten in samenloop met de toepassing van het forfait, als een belastingplichtige er in enig jaar voor kiest om niet langer gebruik te maken van de forfaitaire regeling, en over wil gaan naar de reguliere toepassing van artikel 12b Wet Vpb. De voortbrengingskosten worden vastgesteld voorafgaand aan het jaar van het eerste gebruik van het forfait. Tijdens de forfaitjaren wordt de winst weliswaar forfaitair bepaald zonder verrekening van voortbrengingskosten, maar de voortbrengingskosten die worden gemaakt in de forfaitjaren moeten wel extracomptabel worden bijgehouden, en er zal jaarlijks een beschikking in te lopen voortbrengingskosten worden afgegeven. Deze wordt relevant, als een belastingplichtige er in enig jaar voor kiest om niet langer gebruik te maken van de forfaitaire regeling. Op dat moment herleven deze voortbrengingskosten, en zullen deze eerst moeten worden ingelopen voordat op grond van artikel 12b Wet Vpb vatbare winst in aanmerking kan worden genomen.
  • Incidenteel wordt verzocht om aanpassing van een bestaande afspraak in een VSO, waarbij de looptijd van de gemaakte afspraak nog niet is verstreken. Bij materieel gewijzigde omstandigheden is aanpassing van een afspraak mogelijk. Als echter de achtergrond van het openbreken van de afspraak is gelegen in bijvoorbeeld andere (tegenvallende) marktomstandigheden, dan is dat nadrukkelijk niet het geval. Bij verzoeken om verlenging van een aflopende afspraak wordt eerst een financiële evaluatie gedaan over de lopende periode van de afspraak, aan de hand van daarvan door de Belastingdienst ontwikkelde spreadsheets. Ook wordt beoordeeld of feiten en omstandigheden nog steeds in lijn zijn met de destijds afgesproken winstallocatie.
  • In de nieuwsbrief van 5 september 2013 wordt gewezen op de eerste beroepsprocedure over de innovatiebox. (Zie FutD 2014-0190 voor de uitspraak van Rechtbank Gelderland waarin is beslist dat een dochter-BV geen recht had op de innovatiebox voor aan een moeder-BV verleend octrooi).
  • In een speciale nieuwsbrief van 4 oktober 2013 wordt nader ingegaan op de problematiek van de wijze van het verrekenen van bronheffingen op royalty’s als de belastingplichtige tegelijkertijd de faciliteit van de innovatiebox toepast.
  • In de nieuwsbrief van 16 december 2013 wordt opgemerkt dat met name in het MKB en (in mindere mate) bij middelgrote ondernemingen aangiften worden ingediend onder een met de intermediair afgesloten convenant. Als in die aangiften gebruik wordt gemaakt van de innovatiebox, zal er in de meeste gevallen vooroverleg hebben plaatsgevonden. Heeft dat vooroverleg echter niet plaatsgevonden (en ook dat is inmiddels in enkele gevallen geconstateerd), kan volgens de Nieuwsbrief worden aangenomen dat het beheersingssysteem bij de consulent op dit punt niet goed heeft gefunctioneerd, en kan de aangifte op dit punt niet zonder nader overleg worden gevolgd.
  • Het uitbesteden van een deel van de speur- en ontwikkelingswerkzaamheden verhindert niet dat een immaterieel activum zelf wordt voortgebracht. Uitgangspunt blijft namelijk dat de belastingplichtige de economische eigendom van het immateriële activum moet hebben. Speur- en ontwikkelingswerkzaamheden kunnen worden uitbesteed zonder dat dit van invloed is op de toepassing van de innovatiebox, zolang de belastingplichtige kan aantonen dat er bij hem voldoende belangrijke functies aanwezig zijn om van economisch eigendom te kunnen spreken. Waar de grens ligt, is afhankelijk van de verrichtte activiteiten en de overige specifieke feiten en omstandigheden van het geval.
  • In de nieuwsbrief van 22 juni 2015 wordt een afgewezen verzoek om toepassing van de hardheidsclausule genoemd. BV X heeft 92% van de aandelen in BV Y en een fiscale eenheid voor de Vpb is niet mogelijk. BV X beschikt over het S&O ticket en BV Y over het immaterieel activum. BV X wilde het begrip “aan hem” materieel uitleggen en artikel 12b Wet Vpb toepassen. Het verzoek is afgewezen omdat de wettekst duidelijk is en de parlementaire geschiedenis uitgaat van een formeel criterium. Dit is ook neergelegd in het innovatieboxbesluit (zie FutD 2014-2049) en de rechtspraak heeft deze formele lijn bevestigd (zie FutD 2014-0190).
  • In de nieuwsbrief van 16 januari 2017 wordt nader ingegaan op de gevolgen van de wijziging van de innovatiebox met ingang van 1 januari 2017. Een groot aantal VSO’s over de innovatiebox moet in 2017 en 2018 worden vernieuwd. In de eerste fase in het eerste halfjaar van 2017 lag de focus van de CTC/Innovatieboxgroep op de behandeling van posten met o.a. een groot financieel belang voor de innovatiebox en complexiteit van het oversluiten van de VSO. In de vervolgfase wordt deze knowhow en ervaring benut om vanaf het tweede halfjaar in hoger tempo de overige verzoeken af te handelen en VSO’s te sluiten, zodat zoveel mogelijk bedrijven (en de Belastingdienst) voorafgaande aan de daadwerkelijke indiening van de aangiften over het jaar 2017 zekerheid hebben over de toepassing van de innovatiebox.

Ministerie van Financiën 21-8-2017, nr. 2017-0000157510 (Fida 20175463)

Commentaar dr. J. van Strien en mr. H.J.A. Nacken1

Een zeer uitgebreide openbaarmaking naar aanleiding van een WOB-verzoek van documenten over een voor veel belastingplichtigen belangrijk onderwerp: de innovatiebox.

In het verzoek werd gevraagd naar de volgende informatie:

  1. De toetsingskaders bij het van toepassing verklaren van de innovatiebox.
  2. De toetsingskaders bij het vaststellen van het percentage van de winst dat toegerekend kan worden aan research and development (R&D).
  3. De criteria die van belang zijn bij de toerekening van een percentage van de winst aan R&D en in welke mate zij van belang worden geacht.
  4. Het (interne) beleid, de nadere uitvoeringsregels of uitleg van de Belastingdienst met betrekking tot toepassing van de innovatiebox.
  5. Instructies, handvatten, standpuntbepalingen en inlichtingen van kennisgroepen, coördinatiegroepen e.d. binnen deze groepen en daarbuiten.

Het mag duidelijk zijn dat dit commentaar geen volledige analyse bevat van alle documenten. Wel beschrijven we in het kort die zaken die ons bij het doornemen van de documenten zijn opgevallen. Waar mogelijk noemen we daarbij het brondocument door middel van een tussen haakjes vermelde verwijzing.

Aandachtspunten in bijlagen

  • Interessant is de suggestie (tips & trucs, doc. 1) dat voor de beoordeling van een functionele analyse ten behoeve van de toepassing van de innovatiebox ook te rade kan worden gegaan bij inspecteurs op andere belastinggebieden. In geval van optieplannen e.d. zal er immers vaak met de inspecteur loonheffingen een beschrijving van het bedrijf en het belang van de functie van de optieverkrijgers zijn besproken. Tevens zal bij een overname vaak de waardering van het IP (Intellectual property) onderwerp van discussie zijn geweest.
  • De Belastingdienst is van mening dat de afpelmethode niet toepasbaar is op de verkoop van IP los van de onderneming (doc. 41). Dit is overigens geen nieuw standpunt (doc. 1). Wel valt op dat bij iedere verkoop van IP de coördinatiegroep constructiebestrijding moet worden aangehaakt (doc. 41). Overigens rijst direct de vraag of de afpelmethode wel kan worden toegepast indien niet de IP sec wordt verkocht, maar in combinatie met (een deel van) de onderzoeksafdeling. In onze optiek valt daar veel voor te zeggen.
  • Verder blijkt dat de Belastingdienst regelmatig verzoeken ontvangt tot toepassing van de hardheidsclausule (art. 63 AWR). Het gaat dan meestal om het verkrijgen van toegang tot de box. Het betreft situaties waarin er bijvoorbeeld een mismatch is tussen enerzijds het eigendom en de exploitatie van het immateriële activum, bijvoorbeeld in de situatie waarin het octrooi wordt gehouden door een niet in een fiscale eenheid gevoegde houdstermaatschappij. In die situatie wordt niet voldaan aan de eis dat er een octrooi of WBSO-verklaring is verleend aan de belastingplichtige die het immaterieel activum heeft voortgebracht. Toepassing van de hardheidsclausule faalt dan echter, omdat geen sprake is van een “onbillijkheid van overwegende aard” (doc. 9).
  • Interessant is ook de uiteenzetting hoe wordt omgegaan met bronheffingen op royalty’s. In de praktijk leidt dit nogal eens tot vragen, nu de verrekening van bronheffing normaliter plaatsvindt aan de hand van artikel 36 (royalty valt geheel buiten de box) of artikel 36a (royalty valt geheel binnen de box) van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Voor onder andere de afpelmethode is dit geen goed begaanbare weg.
  • Uit diverse stukken blijkt hoe het proces om innovatieboxafspraken (VSO’s) tot stand te brengen strak is ingekaderd. Zo gelden de verplichte dossiervorming door op te vragen stukken, waar mogelijk via interne en/of overheidsbronnen, een bedrijfsbezoek en interviews als vaste onderdelen van het proces. Bij bepaalde dossiers moet verder een tweede handtekeningzetter worden ingeschakeld (doc. 25, 31 en 34). De Belastingdienst hecht er – volstrekt terecht – grote waarde aan om als een geloofwaardige en serieuze gesprekspartner de onderneming van een belastingplichtige te bespreken. De gelimiteerde tijdsbesteding die ook wordt meegegeven (doc. 25) doet daar mogelijk soms afbreuk aan.
  • De Belastingdienst legt in de regel een bedrijfsbezoek af om een onderneming te leren kennen, waarna afspraken over de toepassing van de innovatiebox kunnen worden gemaakt. Het is daarom opmerkelijk om de stelling te lezen (doc. 33 en 36) dat inspecteurs haast “blind” moeten varen op S&O-verklaringen om de innovatiekracht van een bedrijf vast te stellen. In de praktijk lijkt het uitgangspunt bij de Belastingdienst dat de procentuele hoeveelheid S&O-uren parallel loopt met het belang van de R&D-functie (op basis van transfer-pricing-gedachtegoed) voor de gerealiseerde winst. Klachten hierover door adviseurs zijn overigens wel gehoord en geregistreerd bij de Belastingdienst (doc. 28), maar het handelen lijkt daar weinig door te zijn beïnvloed. Het belang van een S&O-verklaring voor het bepalen van de innovatieboxwinst wordt daarmee in onze optiek ten onrechte veel groter gemaakt dan enkel het bedoelde belang om de formele toegang tot de innovatiebox te waarborgen.
  • Voortschrijdend inzicht op het vlak van de innovatiebox zorgt er soms voor dat vernieuwing van VSO’s niet altijd zonder aanpassing mogelijk is, ook al is de feitelijke situatie niet op relevante punten gewijzigd. De Belastingdienst geeft intern gedetailleerde handvatten voor discussie met adviseurs in het kader van vernieuwen van een VSO en wijzigen van de afspraken op dat moment (doc. 13).
  • De nexus-breuk die sinds dit jaar de boxvoordelen kan beperken, is van toepassing als R&D aan verbonden lichamen wordt uitbesteed. Ons valt op dat een belastingplichtige waarvan de directeur bij een (niet in een f.e. gevoegde) holding in dienst is, van waaruit een fee wordt doorbelast, in de visie van de Belastingdienst hierdoor niet wordt getroffen (doc. 41).
  • VSO’s worden in beginsel geacht te vervallen door de wetswijzigingen van 2017. Als in de ontbindende voorwaarde wordt verwezen naar een overgangsregime, blijft de VSO voor de voordelen die onder dat overgangsregime vallen zijn geldigheid behouden (doc. 39, bijlage 2). In de onderdelen III.2 van de template voor een innovatiebox VSO staat die verwijzing naar het overgangsregime opgenomen, wat in de praktijk betekent dat het zelden zal voorkomen dat een VSO op 1 januari 2017 haar volledige werking zal verliezen.

Weggelakte passages

Hoewel van de 512 pagina’s er veel volledig leesbaar zijn, is het teleurstellend dat bepaalde passages zijn weggelakt die wellicht erg interessant zouden zijn geweest voor de praktijk. Ter illustratie wijzen wij op de weggelakte passage uit doc. 33 onder de kop “Gevoeligheden en gevolgen”, die wordt gecensureerd op grond van artikel 10, lid 2, onderdeel d, WOB. Die bepaling schrijft voor dat het verstrekken van informatie achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen. Dit roept de vraag op wat er zo gevoelig zou zijn dat het de controle etc. in gevaar brengt. Bij de invoering van de WOB is hierover in de Memorie van Toelichting (zie FutD 1987-0188) opgemerkt: “Om inspectie, controle en toezicht, gericht op het vaststellen van niet-strafbare feiten, doeltreffend te laten geschieden moet nogal eens gebruik worden gemaakt van steekproefsgewijze systemen. Hiertoe worden in de ambtelijke dienst gegevens uitgewisseld, methodes en technieken ontwikkeld en controleplaatsen en -tijden geprogrammeerd. Deze steekproeven zouden uiteraard hun zin verliezen als de hierop betrekking hebbende documenten voor ieder ter inzage zouden zijn.

Mede gelet op de parlementaire toelichting kunnen wij in zijn algemeenheid de weigeringsgrond goed volgen. Het is immers niet de bedoeling dat alle controlestrategieën op straat komen te liggen. De vraag is echter of dit ook geldt voor weggelakte passages. Het is natuurlijk nogal lastig om passages te beoordelen waarvan je de inhoud niet kent, maar zowel gelet op de titel van de paragraaf, de opbouw en inhoud van de rest van het document doet het nogal vreemd aan dat hier een passage zou zijn opgenomen over controletechnieken etc. Neem bijvoorbeeld doc. 2, waar in de template voor de vaststellingsovereenkomst innovatiebox onder verwijzing naar artikel 10, lid 2, onderdeel d, WOB een passage is weggelakt. Dit document wordt in de praktijk zonder beperkingen aan belastingplichtigen en adviseurs verstrekt. De informatie is derhalve al publiek en wij zien bovendien in de betreffende weggelakte passage geen aanknopingspunt dat de controle van de Belastingdienst in gevaar zou brengen (vergelijk doc. 10 en 27). Wij kunnen ons daarom voorstellen dat door de redactie van FUTD op dit punt een bezwaarschrift wordt ingediend, alsook voor de andere weigeringen op grond van art. 10, lid 2, onderdeel d, Wob.

Hetzelfde geldt voor passages waar een beroep wordt gedaan op artikel 11 WOB. Uitgangspunt is namelijk dat ook documenten opgesteld ten behoeve van intern beraad openbaar zijn. Daarbij geldt dat moet worden beoordeeld over welk deel van de persoonlijke beleidsopvattingen met het oog op een goede en democratische bestuursvoering toch informatie kan worden verstrekt, in niet tot personen herleidbare vorm. Anonimiseren is overigens niet nodig indien degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd.

1 Dr. Jeroen van Strien is Tax partner en Hoofd Bureau Vaktechniek bij PKF Wallast en Universitair Docent aan de VU Amsterdam. Mr. H.J.A. Nacken is Tax partner bij PKF Wallast.

Uit: Fiscaal up to Date nr. 35 van 28 augustus 2017