Fiscaal Praktijkblad
   

WAB: de oplossing voor de nieuwe arbeidsmarkt?

WAB fiscaal praktijkbladSinds 2015 woedt een behoorlijke storm in arbeidsrechtland. De indertijd geïmplementeerde Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) heeft op veel kritiek gestuit en de beoogde doelen zijn niet of onvoldoende behaald. Het hoofddoel van de WWZ om het arbeidsrecht eerlijker, goedkoper en eenvoudiger te maken lijkt, ruim drie jaar na dato, slechts op het eerste punt (volledig) gerealiseerd te zijn. De eerlijk­heid zit er in dat de werkgever geen keuzemogelijkheid meer heeft tussen het UWV of de rechter bij een voorgenomen ontslag van de werknemer. Het hangt van de ontslaggrond af of dit door UWV (de zogenaamde a- en b-grond) dan wel de rechter (gronden c t/m h) behandeld zal worden. In beide gevallen heeft de werknemer aanspraak op de wettelijke transitievergoeding, mits hij aan de voorwaarden voldoet.

Veel van de doelstellingen van de WWZ zijn des­tijds tijdens en na de parlementaire behandeling samengevat met de breed gedragen slogan ‘flex minder flex, vast minder vast’ maken. Nu dit door de WWZ onvoldoende is gerealiseerd presenteerde Minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 9 april 2018 het concept wets­voorstel Wet arbeidsmarkt in balans (‘WAB’). Het doel van de WAB is het (verder) verbeteren van de balans tussen vaste en flexibele arbeidsovereen­komsten. De Raad van State heeft inmiddels haar advies uitgebracht en het wetsvoorstel is op 7 november 2018 bij de Tweede Kamer ingediend. De beoogde inwerkingtredingsdatum van de WAB is 1 januari 2020.

De Kloof

De arbeidsmarkt is, volgens de memorie van toelichting op de WAB, niet in balans vanwege de kloof tussen vaste en flexibele werknemers. Het kabinet licht toe dat de huidige regels onvol­doende zijn om werkgevers en werknemers te ondersteunen bij het aangaan van een arbeids­relatie die aansluit bij hun behoeften en de aard van het werk. Dit knelt volgens het kabinet omdat het aan werkgevers en werknemers niet de noodzakelijke zekerheid en kansen biedt.

Ondanks de maatregelen die in de WWZ zijn getroffen om meer zekerheid aan partijen te bieden, is de groei van flexibele vorm van arbeid na de inwerkingtreding van de WWZ doorgegaan. Dit wordt volgens de toelichting deels verklaard door het effect van technologische vooruitgang, globalisering en culturele ontwikkelingen. Een andere reden is dat de Nederlandse arbeids­markt een betrekkelijk grote tweedeling bevat in het beschermingsniveau tussen categorieën werkenden. De verschillen die bestaan tussen enerzijds vaste arbeidsovereenkomsten met relatief veel bescherming en zekerheid en anderzijds flexibele (arbeids)overeenkomsten met relatief weinig bescherming en zekerheid dragen er aan bij dat keuzes door werkgevers voor het ene of andere regime teveel worden gemaakt op basis van kosten en risico’s.

Om een nieuwe balans te vinden tussen zeker­heden aan de ene kant en kansen voor werknemers aan de andere kant, past de WAB de regels aan op het terrein van de flexibele arbeid, het ontslagrecht en de Werkloosheidswet. Met dit doel stelt het kabinet een serie van maatregelen voor.

Serie aan WAB-maatregelen

Het Ministerie SZW noemt de voorgestelde maatregelen een ‘grondige opknapbeurt voor de arbeidsmarkt’. Een deel van die maatregelen lijkt hieraan bij te dragen. Voor een ander deel valt dit te betwijfelen. In dit artikel zullen we een aantal WAB-maatregelen bespreken.

  • Proeftijd

Voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zal de maximale proeftijd worden verlengd van twee naar vijf maanden. Met deze wijziging wil het kabinet werkgevers stimuleren om werk­nemers direct een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. De proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een duur van twee jaar of langer wordt verlengd van twee naar drie maanden. De proeftijd in arbeids­overeenkomsten voor bepaalde tijd met een duur die korter is dan twee jaar maar langer dan zes maanden, blijft één maand.

De WAB brengt geen wijziging voor arbeidsovereenkomsten voor de bepaalde duur van zes maanden of korter; deze mogen geen proeftijd bevatten.

Er wordt ernstig betwijfeld of deze maatregel zal bijdragen aan de doelstelling van de WAB. In plaats van de huidige twee varianten beoogt de WAB een wildgroei van wel vier varianten. Daar­naast is het niet bepaald overtuigend dat de keuze voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd een variëteit aan proeftijden rechtvaardigt.

  • Ketenregeling en Onderbreking tussen Opvolgende Arbeidsovereenkomsten

Onder de huidige regeling kunnen partijen maximaal drie arbeidsovereenkomsten, met een tussenpoos van zes maanden, sluiten in een periode van maximaal twee jaar. Een aansluitende arbeidsovereenkomst na die twee jaar resulteert automatisch in een arbeidsover­eenkomst voor onbepaalde tijd. Al tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ werd getwijfeld aan het beoogde effect van het verkorten van de ketenregeling. De verkorting had als doel werkgevers ertoe te bewegen werknemers sneller in vaste dienst te nemen. Dat effect is niet bereikt door de WWZ. Eerder het tegenovergestelde; de verkorting van de duur van de ketenregeling heeft tot gevolg gehad dat een groot aantal werkgevers eerder afscheid neemt van een flexibele arbeidskracht.

De mogelijkheden om een reeks arbeidsover­eenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten wordt onder de WAB verruimd. De periode van twee jaar wordt verlengd naar maximaal drie jaar. Partijen kunnen dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd sluiten binnen een periode van drie jaar. Dit was vóór de invoering van de WWZ ook het geval. Daarnaast komt er een uitzondering op de ketenregeling voor invalkrachten in het primair onderwijs die invallen wegens ziekte.

Onder de huidige wetgeving ontstaat een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten als de onder­brekingsperiode tussen twee opvolgende overeenkomsten minstens zes maanden is. De voorgestelde wetswijziging regelt dat de onder­breking bij CAO kan worden verkort van zes naar drie maanden als er sprake is van terugkerend tijdelijk werk dat maximaal negen maanden per jaar kan worden gedaan. In dat geval ontstaat al een nieuwe keten na een tussenliggende periode van drie maanden. Deze wijziging beoogt meer flexibiliteit te bieden aan werkgevers die gebruik maken van tijdelijk werk, zoals seizoensarbeid.

  • Ontslag

Als een werkgever een arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen, moet hij minimaal één van de acht (a t/m h) ontslaggronden volledig kunnen aantonen. De a-grond ziet op ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en de b-grond ziet op ontslag wegens langdurige ziekte. Voor beide gronden dient de werkgever zich uitsluitend tot het UWV te richten. De c- t/m h-gronden zien op redenen gelegen in de persoon van de werknemer. Voor een ontslagverzoek wegens een van die persoonlijke redenen kan de werkgever zich uitsluitend tot de rechter wenden.

Met de WAB wordt een negende ontslaggrond aan de lijst toegevoegd, de zogenaamde cumulatiegrond (i- grond). Deze nieuwe grond geeft de rechter de mogelijkheid de arbeidsover­eenkomst van een werknemer te ontbinden op grond van een combinatie van twee of meer van de c t/m h genoemde ontslaggronden die op zichzelf niet volledig zijn aangetoond. Wordt de cumulatiegrond gebruikt, dan kan de rechter de werknemer een extra vergoeding toekennen ter hoogte van maximaal 50 % van de transitievergoeding (bovenop de verschuldigde transitie­vergoeding).

Met de introductie van de cumulatiegrond wordt onzes inziens tegemoet gekomen aan de doel­stelling ‘vast minder vast’. Er ontbreekt alleen een toelichting waarom bij een ontbinding op grond van de i-grond een extra vergoeding verschuldigd kan zijn. Verder is het karakter van deze extra vergoeding onduidelijk. De vergoeding heeft volgens de Memorie van Toelichting een ander karakter dan de transitievergoeding en staat ook los van de billijke vergoeding. Deze extra vergoeding maakt in elk geval het ontslagrecht weer duurder.

Met de WWZ is de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie tegen een ontbindingsbeslissing van de kantonrechter of een beslissing van het UWV geïntroduceerd. Het ontslagrecht is hierdoor complexer geworden en de verhoudingen tussen werkgever en werknemer lijken makkelijker te leiden tot juridisering. De looptijden van de procedures leiden verder ook tot lange periodes van (rechts)onzekerheid. En niet onbelangrijk is dat dit systeem dus ook een kostenverhogend effect heeft op ontslagprocedures. Daarnaast heeft de introductie van het hoger beroep en cassatie, als ook het volle bewijsrecht, een verhogend effect op de ontslagvergoeding bij een beëindiging van arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Wij zien dat werkgevers sinds 2015 eerder geneigd zijn de werknemer die wordt voorgedragen voor ontslag een extra incentive te geven ter voorkoming van (een) lang­durige en onzekere procedure(s). Ook in sociale plannen die met de vakbonden overeen worden gekomen is nog steeds te zien dat hoge ontslag­vergoedingen worden bedongen. Het kabinet heeft bij de behandeling van de WAB de mogelijk­heid van beroep en cassatie niet (willen) herzien en evenmin is er een maatregel voorgesteld om de kosten voor werkgevers anderszins te matigen. Sterker nog, er is in het kielzog van de cumulatie­grond een kostenpost bij gekomen.

  • Transitievergoeding

Inmiddels is een ieder bekend met en gewend aan het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is als een arbeidsovereenkomst twee jaar of langer heeft geduurd. De WAB beoogt werknemers al vanaf de eerste dag van het dienstverband recht op een transitievergoeding te geven. Dit geldt dus ook als de arbeidsovereen­komst in de proeftijd door de werkgever wordt opgezegd. Ook dit voorstel leidt tot een nieuwe kostenpost voor werkgevers.

Daarentegen wordt de opbouw van de transitie­vergoeding verlaagd bij lange dienstverbanden. Met de voorgestelde wijziging bedraagt de transitievergoeding over de gehele duur van het dienstverband 1/3 maandsalaris per dienstjaar. De huidige hogere opbouw bij dienstverbanden langer dan tien jaar voor werknemers ouder dan 50 jaar wordt afgeschaft.

Per 1 januari 2019 is de maximale transitievergoeding € 81.000 bruto of maximaal een jaar­salaris als de werknemer meer dan € 81.000 bruto per jaar verdient. Anders dan een verhoging van de maximale transitievergoeding zijn er geen wijzigingen voorgesteld. Het kabinet heeft niet de mogelijkheid aangegrepen om ook een plafond in te bouwen ingeval de verwachte inkomstenderving tot aan de AOW-leeftijd lager is dan de verschuldigde transitievergoeding. Een dergelijk plafond zou voorkomen dat de volledige transitievergoeding toekomt aan werknemers die in de regel niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien. De vroegere kantonrechtersformule bevatte wel een dergelijk plafond. Opvallend is dat sociale plannen in de regel (wel) een plafond aan transitie- respectievelijk ontslagvergoeding bevatten.

Verder wordt beoogd om de scherpe rand van de transitievergoeding eraf te halen bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of lang­durige arbeidsongeschiktheid. Volgens het wetsvoorstel Compensatie transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandig­heden of langdurige arbeidsongeschiktheid worden werkgevers gecompenseerd voor de vergoeding die zij betalen bij het ontslag van een langdurig zieke werknemer. Daarnaast krijgen CAO-partijen ruimte om af te wijken van de transitievergoeding die verschuldigd is bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. Wel moet de CAO voorzien in een redelijke financiële vergoeding of in voorzieningen die de kans op nieuw werk vergroten. De compensatie van de (transitie)vergoeding komt uit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Hier staat een verhoging van de uniforme Awf-premie tegen­over. De beoogde inwerkingtredingsdatum is 1 april 2020 en heeft een terugwerkende kracht tot 1 juli 2015.

  • Concurrentiebeding

De WWZ introduceerde de hoofdregel dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen concurrentiebeding kan bevatten, tenzij de werkgever vooraf schriftelijk en deugdelijk gemotiveerd aangeeft waarom het beding wegens zwaarwegende bedrijfs-of dienstbelangen noodzakelijk is. Ingeval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is een dergelijke motiveringsplicht niet vereist.

Met de WAB worden ook regels aan arbeidsover­eenkomsten voor onbepaalde tijd gesteld. De werkgever die straks tijdens de proeftijd opzegt, kan alleen een beroep doen op een concurrentiebeding als dat noodzakelijk is vanwege zwaar­wegende bedrijfs- of dienstbelangen. De werk­gever moet dit gelijktijdig met de opzegging gemotiveerd en schriftelijk of elektronisch aan de werknemer mededelen.

Deze voorgestelde maatregel veroorzaakt een nieuwe administratieve en juridische last voor werkgevers bij het einde van de dienstbetrekking ingeval tijdens de proeftijd (door de werkgever of werknemer) wordt opgezegd. Het zou onzes inziens efficiënter en consistenter zijn om in alle gevallen één en dezelfde regel toe te passen.

  • Oproepkrachten

De WAB introduceert maatregelen om de verplichte permanente beschikbaarheid van op­roepkrachten te voorkomen. Met de wetswijziging wordt voorgesteld dat een oproep­kracht alleen verplicht is te komen werken als een werkgever hem minstens vier dagen van tevoren oproept. Als binnen die periode de oproep weer wordt ingetrokken, behoudt de oproepkracht toch recht op loon over de oproep. De termijn van vier dagen kan bij CAO worden verkort tot één dag.

  • Payrolling

Het kabinet meent dat payrolling alleen ingezet dient te worden om werkgevers te ‘ontzorgen’, niet om mee te concurreren op arbeidsvoor­waarden. Werknemers die in dienst zijn bij een payrollbedrijf, krijgen op grond van de WAB aanspraak op minimaal dezelfde arbeidsvoor­waarden (met uitzondering van het pensioen) als de werknemers die in dienst zijn bij de opdracht­gever. Daarnaast krijgen (ook) zij recht op een adequaat pensioen via het payrollbedrijf. De vraag laat zich dan stellen in hoeverre payrolling nog aantrekkelijk blijft.

  • WW-premie

Volgens Minister Koolmees is het sectorsysteem verouderd en is het geen weerspiegeling van de huidige economie. Als onderdeel van de WAB is het voornemen de sectorale differentiatie van de WW-premie af te schaffen. Vanaf januari 2020 zal alleen nog het soort contract de hoogte van de WW-premie bepalen waarbij de afdracht van WW-premie lager is ingeval van een arbeids­overeenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij geldt dat het soort arbeidsovereenkomst zichtbaar moet zijn op de loonstrook opdat dan direct voor onder meer de werknemer direct zichtbaar is welk soort contract hij heeft met zijn werkgever. Men verwacht dat deze maatregel werkgevers zal bewegen meer en sneller vaste dienstverbanden aan te bieden.

Enkele geluiden uit de markt

De Raad van State heeft op 11 oktober 2018 advies uitgebracht over de WAB. De voorgestelde maatregelen zorgen er niet voor dat de verschil­len tussen vaste en flexibele arbeidsovereen­komsten verdwijnen of drastisch verminderen. De WAB creëert een ‘waterbedeffect’: door de ene flexvorm strenger te reguleren, vluchten werkgevers naar de andere. Oplossingen moeten gezocht worden in een meer fundamentele en brede aanpak die betrekking heeft op het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de belastingwetgeving, aldus de Raad van State.

Ook de ABU is kritisch over de ‘grondige opknap­beurt’ die de Minister in het vooruitzicht stelt. Vakbond FNV reageert dat de plannen voor aan­passing van de WWZ het werken nog onzekerder maakt. Werkgevers in de horeca, detailhandel, tuinbouw en andere sectoren komen in opstand tegen de plannen om flexwerk aan banden te leggen en hebben hun klachten in een manifest aan de Tweede Kamer aangeboden, waarna een uitgebreide campagne op social media is gestart.

Op 3 december 2018 heeft een zogenoemde Rondetafelgesprek plaatsgevonden. Verschillende deskundigen hebben daarbij hun visie gegeven op het voorliggende wetsvoorstel en hebben daarover een discussie met de Kamercommissie SZW gevoerd. Het algemene beeld van de deskundigen is dat op onderdelen de wet als een verbetering wordt gezien, maar dat de integrale aanpak van de knelpunten op de arbeidsmarkt ontbreekt.

De WAB staat niet op zichzelf

Minister Koolmees geeft in een reactie op het advies van de Raad van State aan dat de voorgestelde maatregelen inderdaad niet voldoende zijn om de balans tussen vaste en flexibele arbeidsovereenkomsten te verbeteren. Hij licht toe dat de maatregelen niet op zichzelf staan, maar deel uitmaken van een breder pakket maatregelen. Met dat pakket beoogt hij de balans op de arbeidsmarkt te verbeteren. Zo zijn er momenteel maatregelen in voorbereiding om de complexe problematiek rondom de positie van zelfstandigen (zzp-ers) te verduidelijken en wil het kabinet maatregelen treffen die de knelpunten die werkgevers ervaren op het terrein van ziekte en arbeidsongeschiktheid weg te nemen.

De Minister heeft een onafhankelijke commissie (commissie Borstlap) ingesteld die moet onderzoeken wat op lange termijn nodig is om goed in te kunnen spelen op arbeidsmarktveranderingen zoals robotisering en platformsering. De commissie rapporteert uiter­lijk 1 november 2019 haar advies ter zake de regels rondom arbeidsovereenkomst, belastingen, het sociale vangnet bij ziekte en de positie van zzp-ers.

Conclusie

De WAB beoogt een aantal onevenwichtigheden meer in balans te brengen en draagt bij aan het doel om de kloof tussen vast en flex te verkleinen. Toch bieden de voorgestelde maatregelen slechts een deel van de oplossing. Onze arbeidsmarkt vraagt om een herijking van het gehele stelsel waarbij onderwerpen als technologische ontwikkelingen, digitalisering/platformisering/robotisering, culturele ontwik­kelingen, noodzakelijke scholing, internationale concurrentie en de nieuwe visie op de huidige vormen van ‘arbeid’ (inclusief zzp) integraal worden meegenomen. Intussen wordt stug doorgewerkt aan korte termijn lapmiddelen en laat een integrale aanpak (nog) op zich wachten.

Uit: Fiscaal Praktijkblad nr. 1 van 25 januari 2019
Auteur: Mr. M.A. Molster, verbonden aan SAGIURE LEGAL®