Fiscaal Praktijkblad
   

Ruisend of geruisloos de bv in?

Als een ondernemer besluit om zijn eenmanszaak in een bv in te brengen komt de vraag aan bod of hij zijn onderneming ruisend in die bv inbrengt of geruisloos omgaat. Beide varianten hebben voor- en nadelen. En dan moet niet alleen gedacht worden aan de inkomstenbelasting, maar ook de gevolgen voor de schenk- en erfbelasting.

1. Wat houdt een ruisende inbreng in?

Bij een ruisende inbreng van een IB-onderneming in een bv rekent de ondernemer af over zijn stakingswinst: goodwill, stille reserves, fiscale reserves (waaronder fiscale oudedagsreserve) en desinvesteringsbijtelling. Daar staat tegenover dat de ondernemer over zijn stakingswinst € 3630 stakingsaftrek plus 14% MKB-winstvrijstelling kan claimen en zijn stakingswinst kan omzetten in een lijfrente. Die lijfrente mag hij bij zijn eigen bv bedingen, maar ook afstorten in bijvoorbeeld een bankspaarproduct. Dit, terwijl de bv die goodwill en stille reserves kan activeren en daarover fiscaal mag afschrijven. Daarmee kan een dubbel fiscaal voordeel worden behaald:

  1. een liquiditeitsvoordeel: nu afschrijven over goodwill en stille reserves, terwijl de lijfrente-uitkeringen pas later belast worden;
  2. een tariefvoordeel: het kan zijn dat de stakingswinst wordt belast in de tweede box 1 schijf van 49,5% en de lijfrente-uitkeringen later tegen het AOW-tarief van 19,2%.

2. Wat houdt een geruisloze omzetting in?

Bij een geruisloze omzetting van een IB-onderneming in een bv rekent de ondernemer niet af over zijn stakingswinst, maar schuift hij die claim door naar de bv. Alleen moet hij wel over de opheffing van zijn FOR afrekenen. Die kan niet de bv in. Daar staat tegenover dat de ondernemer over die opheffing van de FOR weer € 3.630 stakingsaftrek plus 14% MKB-vrijstelling kan claimen en zijn FOR mag omzetten in een lijfrente, hetzij te bedingen bij de eigen bv of afstorten in een bankspaarproduct. Het doorschuiven van die fiscale claim gebeurt doordat de bv doorgaat met de fiscale boekwaarden van de activa en de passiva uit de eenmanszaak en de fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen wordt gesteld op het fiscale eigen vermogen van de eenmanszaak.

De fiscale claim blijft voor de fiscus behouden, doordat de bv de stille reserves en goodwill moet activeren tegen de fiscale boekwaarden van de IB-onderneming. En de ondernemer krijgt een fiscale verkrijgingsprijs van zijn aandelen ter grootte van het eigen vermogen van de bv.

3. Geruisloze omzetting bij hoge stakingswinst

Bij een ruisende inbreng mag een lijfrente worden bedongen voor de stakingswinst (inclusief over de opheffing van de FOR), ook bij de eigen bv. Ook dan gaat de claim voor de fiscus niet verloren, omdat in plaats van de stakingswinst nu de lijfrente-uitkeringen later worden belast. Er gelden voor de lijfrenteaftrek echter maxima. De hoogte van die maxima is afhankelijk van een aantal omstandigheden, waaronder de leeftijd van degene die de stakingslijfrente bedingt, eventuele arbeidsongeschiktheid, of de uitkering direct ingaand of uitgesteld is en of de ondernemer eerder lijfrenteaftrek heeft genoten. De lijfrente bedraagt echter nooit meer dan € 474.517 (2021).

Wat betekent dat concreet: als de stakingswinst hoger is dan de maximale lijfrenteaftrek is de ondernemer gehouden om geruisloos zijn IB-onderneming om te zetten in een bv. Anders moet hij over het meerdere met de fiscus afrekenen. Dan kiest hij liever voor een geruisloze inbreng, want ongeacht de hoogte van de stakingswinst, bij een geruisloze inbreng is afrekenen met de fiscus nu niet aan de orde.
Maar er zijn meer regels die de keuze ruisend of geruisloos beïnvloeden. Belangrijke volgen hierna.

4. Waardering

Ruisende inbreng

Bij een ruisende inbreng dient de hoogte van de goodwill en de waarde in het economische verkeer van alle activa en passiva exact te worden berekend. Dit, om de stakingswinst te kunnen becijferen. Dat is nodig voor de bepaling van de hoogte van de lijfrente. Als dan een fout wordt gemaakt in die waardering, waardoor de stakingswinst hoger blijkt, kunnen later problemen ontstaan.

Geruisloze omzetting

Bij een geruisloze omzetting is de waardering van het bedrijfsvastgoed, de goodwillberekening, de waardebepaling van het intellectueel eigendom en dergelijke volstrekt niet relevant. Het enige belang van die waarderingen is voor de bepaling van de maximale afrondingscreditering. Die bedraagt immers 5% van hetgeen op de aandelen is gestort, met een absoluut maximum van € 25.000. Maar verder is die waardering noch relevant voor de fiscale openingsbalans van de bv (die is immers verplicht conform de fiscale boekwaarde van de eenmanszaak) noch voor de bepaling van de fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen (die is immers verplicht gelijk aan het fiscale eigen vermogen van de eenmanszaak, gecorrigeerd met de onttrekkingen wegens lijfrenten of crediteringen), en daar gaat het de fiscus om. De rest (hoogte aandelenkapitaal) is niet spannend.

Gevolg: absolute voorkeur voor geruisloze omzetting

Als waardering van activa (onroerende zaken, goodwill, intellectueel eigendom, machinepark en dergelijke) een probleem oplevert of complex is, verdient een geruisloze omzetting absoluut de voorkeur. Er hoeft dan geen taxatierapport van het vastgoed te worden opgesteld, geen DCF-methode op de goodwill te worden losgelaten, geen dobbelsteen te worden opgegooid ter bepaling van de waarde van auteursrechten, patenten en dergelijke. Eenvoud troef!

5. Terugwerkende kracht

Onder voorwaarden kan voor de inkomstenbelasting terugwerkende kracht aan een inbreng van een IB-onderneming in een bv worden toegekend. Mits er maar geen incidenteel fiscaal voordeel wordt beoogd. Die termijnen zijn bij een ruisende inbreng anders dan bij een geruisloze terugkeer.

Ruisende inbreng

Bij een ruisende inbreng geldt een terugwerkende kracht van maximaal drie maanden:

  • dan mag de overgangsdatum willekeurig worden gekozen (niet per se begin boekjaar);
  • de bv moet binnen negen maanden na de overgangsdatum zijn opgericht;
  • waarbij een intentieverklaring binnen die drie maanden moet worden geregistreerd bij de Belastingdienst Heerlen, d.w.z. aangetekend versturen vergezeld van een geleideformulier.

Voorbeeld. Reina heeft een eenmanszaak waarbij het boekjaar begint op 1 januari. Op 29 november 2020 besluit ze om haar eenmanszaak ruisend om te zetten naar een bv. Als ze dan onmiddellijk vóór 1 december 2020 haar intentieverklaring aangetekend naar de Belastingdienst Heerlen verstuurt, kan ze doen alsof de onderneming al vanaf 1 september 2020 voor rekening en risico van de bv wordt gedreven, mits die bv dan maar wel vóór 1 juni 2021 wordt opgericht.

Geruisloze omzetting

Bij een geruisloze omzetting geldt een terugwerkende kracht van maximaal negen maanden:

  • mits de overgangsdatum het begin van een boekjaar is;
  • en de oprichting van de bv plaatsvindt binnen vijftien maanden na de overgangsdatum;
  • waarbij de intentieverklaring binnen die negen maanden is geregistreerd.

Voorbeeld. Reina heeft een eenmanszaak waarbij het boekjaar begint op 1 januari. Op 29 november 2020 besluit ze om haar eenmanszaak geruisloos om te zetten naar een bv.

Omdat 29 november meer dan negen maanden na het begin van het boekjaar ligt, kan ze niet meer met terugwerkende kracht geruisloos de bv in. Als ze echter op bijvoorbeeld 29 september 2020 dat besluit neemt, kan ze terugploegen tot 1 januari 2020. Let wel 1 januari, het begin van haar boekjaar. Geen andere datum. Kiest ze voor 1 januari 2020 dan dient ze de intentieverklaring voor 1 oktober 2020 aangetekend naar de Belastingdienst te sturen en dient de bv te zijn opgericht voor 1 april 2021.

Gevolg: soms voorkeur voor ruisend, soms voor geruisloos

Een nadeel van een ruisende inbreng is dat je maximaal drie maanden kunt terugploegen, bij een geruisloze omzetting maximaal negen maanden. Een nadeel van een geruisloze omzetting is echter weer dat je verplicht terug moet ploegen naar het begin van het boekjaar. Dus soms is de terugwerkende kracht van een ruisende inbreng ruimer, soms die van een geruisloze omzetting.

6. De bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet

Als iemand zijn eenmanszaak schenkt aan een ander die de onderneming voortzet, dan kan de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) een rol spelen. Dat speelt ook bij overlijden van een ondernemer. De BOR kent tal van voorwaarden, waarbij in geval van een onderneming in de vorm van een eenmanszaak vooral de volgende eisen aan de orde zijn:

  1. de schenker moet de onderneming minstens vijf jaar in zijn bezit hebben (zgn. bezitseis). Bij overlijden is die termijn één jaar;
  2. de begiftigde moet de onderneming minstens vijf jaar voortzetten (zgn. voortzettingseis).

Ruisende inbreng

Een inbreng in een bv is voor de BOR een vervreemding. Dat betekent concreet het volgende:

  • als een ondernemer zijn eenmanszaak ruisend inbrengt, gaat de teller voor de bezitseis opnieuw lopen. De ondernemer kan dan pas vijf jaar na de inbreng zijn aandelen met de BOR schenken. Eerder heeft hij niet voldaan aan de bezitseis;
  • en als de ondernemer binnen een jaar na de inbreng overlijdt, is de BOR nooit van toepassing;
  • als een ondernemer een onderneming geschonken heeft gekregen of heeft geërfd en hij in de eerste vijf jaar na die verkrijging zijn onderneming ruisend in een bv inbrengt, wordt de BOR teruggenomen. Dat geldt als een vervreemding, dus een schending van de voortzettingseis.

Geruisloze omzetting

Een geruisloze omzetting wordt voor de BOR niet als een vervreemding aangemerkt. Noch voor de bezitseis, noch voor de voortzettingseis. En dat betekent:

  • als een ondernemer zijn eenmanszaak geruisloos in een bv omzet, mag hij binnen vijf jaar na die omzetting toch zijn aandelen in de bv schenken aan zijn opvolger;
  • en als de betreffende ondernemer/directeur komt te overlijden binnen een jaar na de geruisloze omzetting blijft de BOR toch van toepassing;
  • als een ondernemer een onderneming geschonken heeft gekregen of heeft geërfd, mag hij gewoon binnen vijf jaar na de verkrijging zijn IB-onderneming geruisloos in een bv inbrengen.

Gevolg: voorkeur voor geruisloze omzetting

De bewegingsvrijheid in het kader van de bezitseis en de voortzettingseis is bij een geruisloze omzetting aanzienlijk groter dan bij een ruisende inbreng. Dat pleit sterk voor een geruisloze omzetting. Niets zou zo pijnlijk zijn als een ondernemer vandaag zijn onderneming ruisend in een bv inbrengt en binnen een jaar onverwachts komt te overlijden. Als hij een kind heeft dat de onderneming wil voortzetten, zal toch de BOR niet van toepassing zijn.

7. Lijfrenteaftrek

Lijfrente in eigen beheer

Bij de inbreng van een onderneming in een bv mag de ondernemer onder andere voor de omzetting van zijn FOR en voor de omzetting van zijn stakingswinst onder voorwaarden een lijfrente bij zijn eigen bv bedingen. Hij mag die natuurlijk ook bedingen bij een professionele verzekeraar of de FOR en/of stakingswinst omzetten in een bankspaarproduct. Dat vergt wel liquide middelen, waar de ondernemer vaak niet over zal beschikken. In zoverre is een lijfrente in eigen beheer ogenschijnlijk een aantrekkelijke gedachte. Want nu worden vooral stille reserves omgezet in een lijfrente, die pas veel later worden belast en misschien zelfs ook nog tegen het lage AOW-tarief in de inkomstenbelasting.

Bezwaren lijfrente in eigen beheer

Zonder in detail te treden, kleven vooral de volgende bezwaren aan een lijfrente in eigen beheer:

  1. Eenmaal in de bv is de lijfrente niet of nauwelijks overdraagbaar naar een andere bv. Vaak is het enige alternatief alsnog afstorten, maar ja, die liquide middelen… en dat is lastig als een bv ‘verkoop-klaar’ moet worden gemaakt;
  2. Bij het ingaan van de lijfrente ontstaat een fiscale vrijval die leidt tot heffing van vennootschapsbelasting. Eerst moet de hoogte van de uitkering worden berekend op basis van de marktrente, terwijl later de fiscale voorziening verplicht moet worden berekend op basis van een rekenrente van 4%. Dat betekent dat door de jaarlijkse oprenting van de ingegane lijfrente minder kapitaal nodig is dan het stamvermogen bedraagt. Dat leidt tot een vrijval, belast met vennootschapsbelasting;
  3. Als de lijfrente eenmaal is ingegaan dan is de commerciële waarde van die lijfrenteverplichting hoger dan de fiscale boekwaarde. Dit weer vanwege die andere rekenrente. En dat houdt een dividendklem in. Het kan zomaar zo zijn dat de werkelijke waarde van het eigen vermogen in de bv aanzienlijk lager is dan uit de (fiscale) balans blijkt. Wordt teveel dividend uitgekeerd, dan kan dat vervelende gevolgen hebben, zoals een fictieve afkoop van die lijfrente, schending van de uitkeringstoets ex art. 2:216 BW of zelfs in extremis bestuurdersaansprakelijkheid;
  4. Omdat vaak geen liquide middelen in de bv zitten, is afstorten in de toekomst geen optie. Dat betekent dat die kostbare bv tot in lengte van jaren zal moeten worden aangehouden.

En dan heb ik het nog niet gehad over het administratieve ongemak van de lijfrentevoorziening. In de opbouwfase valt die meestal wel mee, dat is doorgaans een kwestie van oprenten tegen een vaste of variabele rente. Maar dan de afbraakfase, waarbij toch weer elke keer een actuariële berekening moet worden gemaakt.

Gevolg: voorkeur voor geruisloze omzetting

Bij een geruisloze omzetting is er in beginsel geen stakingswinst. Dus hoeft die ook niet te worden omgezet in een lijfrente. Hooguit voor de omzetting van de FOR wordt een lijfrente bedongen. Dat pleit ook sterk voor een geruisloze omzetting. Bij een bescheiden FOR wil ik zelfs in overweging geven om ook die FOR niet eens in een lijfrente om te zetten. Alternatieven zijn immers:

  • simpelweg afrekenen met de fiscus (let op de stakingsaftrek en de 14% MKB-winstvrijstelling ter zake van de vrijval van de FOR);
  • of – als afrekenen met de fiscus emotioneel moeite kost en liquide middelen beschikbaar zijn – een bankspaarproduct te kopen.

Alles behalve een lijfrente in eigen beheer.

8. Andere verschillen

Er zijn nog veel meer verschillen tussen een ruisende inbreng en een geruisloze omzetting. Zonder limitatief te zijn noch in detail te willen treden, valt dan te denken aan het volgende:

  • bij een ruisende inbreng wordt een hogere creditering verkregen (tenzij sprake is van inbreng van vastgoed). Bij een geruisloze aandelenkapitaal en agio mag daar minstens drie jaar niet worden aangekomen;
  • voortzettingsplicht onderneming door de bv bij een geruisloze omzetting;
  • vervreemdingsverbod van drie jaar voor de aandelen bij een geruisloze omzetting;
  • meer mogelijkheden om ruisend in te brengen in een bestaande bv;
  • enzovoort, enzovoort, enzovoort.

9. Ten slotte

Het antwoord op de vraag of het verstandig is om ruisend dan wel geruisloos de bv in te gaan is niet eenvoudig te beantwoorden. Normaal gesproken heeft een geruisloze omzetting toch wel de voorkeur boven een ruisende inbreng. Ook al kan de stakingswinst en FOR worden omgezet in een lijfrente. Een ruisende inbreng impliceert later geheid sores met die lijfrente.

En al is het alleen al vanwege de eenvoud: er is geen taxatierapport nodig voor de onroerende zaken of andere materieel. Er is geen waardering nodig van de goodwill of intellectueel eigendom. Althans, als maar geen afrondingscreditering wordt bedongen. Eenvoud troef! Bovendien geldt normaal gesproken een langere terugwerkende kracht, ook erg prettig. Daarnaast loopt men geen risico als het gaan om de bezits- en voortzettingseis bij de BOR.

Het hangt tot slot ook af van de omvang van de stakingswinst. Bij een hoge of onzekere stakingswinst moet de IB-onderneming sowieso geruisloos in een bv worden omgezet. Ofwel, het is en blijft maatwerk.