Fiscaal Praktijkblad
   

Platform economie: een ongrijpbaar fenomeen

Inmiddels heeft in Nederland de platformeconomie zijn intrede gedaan. Dit houdt in dat relatief eenvoudig werk zoals schoonmaakwerk via de organisatie Helpling of het bezorgen van maaltijden via Deliveroo niet langer op basis van een arbeidsovereenkomst maar op basis van een overeenkomst van opdracht wordt gedaan. Het is de vraag of hier wel feitelijk sprake is van een zelfstandige ondernemer. Niet bepalend hierbij is wat partijen op papier hebben gezet maar de wijze waarop zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Het antwoord op deze vraag is belangrijk is voor de diverse rechtsgevolgen. Een werknemer is immers verzekerd voor de werknemersverzekeringen, bouwt veelal pensioen op, heeft arbeidsrechtelijke bescherming en krijgt scholing. De opdrachtnemer heeft dit alles niet en moet zelf zijn boontjes doppen.

TNO heeft een onderzoek uitgevoerd naar platformarbeid. De definitie die TNO hanteert van platformwerkers is breed: personen die met enige regelmaat betaalde werkzaamheden via een digitaal platform verrichten. Er bestaan platformwerkers die het platform gebruiken als manier om hun netwerk uit te breiden, vanuit werkloosheid weer de arbeidsmarkt te betreden, bij te klussen, of om er hun volledige inkomen uit te halen. De redenen voor platformwerkers om platformwerk te doen, zullen naar verwachting van invloed zijn op de ervaren kwaliteit van arbeid. Ook werken platformwerkers in een grote verscheidenheid aan sectoren en beroepen. Platforms verschillen in hun essentie onderling sterk.

Bij platforms wordt vaak gewerkt via een speciale app waarbij de platformwerkers kunnen inloggen en een opdracht kunnen aanvaarden. Hoe vaker ze inloggen en hoe meer opdrachten ze aanvaarden en goed afronden, hoe hoger ze zullen stijgen in de ranking. Stelt een platform tegen vergoeding arbeidskrachten ter beschikking van een derde om onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten dan zijn de regels van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) van toepassing. Er is dan niet vereist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag kunnen van toepassing zijn als er sprake is van leiding en toezicht dus ‘gezag’ maar er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Jurisprudentie platformarbeid

Deliveroo

De rechtspraak over platformarbeid is verdeeld. In de zomer van 2018 oordeelde de kantonrechter in Amsterdam dat een student die voor Deliveroo maaltijden bezorgde werkzaam was op basis van een overeenkomst van opdracht. Een andere kantonrechter eveneens uit Amsterdam oordeelde echter in een door de FNV tegen Deliveroo aangespannen procedure dat toch de elementen van een arbeidsovereenkomst overheersend waren en dat de cao beroepsgoederenvervoer van toepassing was. Het gerechtshof Amsterdam heeft inmiddels in een uitvoerig gemotiveerd arrest geoordeeld dat de Deliveroo maaltijdbezorgers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. De omstandigheden waaronder de arbeid moet worden verricht zoals de wijze van loonbetaling, het uitgeoefende gezag en de zekere tijd (met rechtsvermoeden), wijzen meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de afwezigheid daarvan, aldus het gerechtshof. Deliveroo heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld, wat tot gevolg heeft dat de Hoge Raad hierover ook nog zal oordelen.

In een door het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg (pensioenfonds) aangespannen procedure is door de rechter uitgemaakt dat Deliveroo valt onder de verplichtstelling van dit pensioenfonds en voor al zijn werknemers met terugwerkende kracht pensioenpremie moet gaan betalen.

Aangezien het bezorgen van maaltijden met de nodige risico’s gepaard gaat in die zin dat de kans bestaat op ongelukken met fietsen en brommers geldt vanaf 1 juli 2020 het verbod om jongeren onder de 16 jaar op commerciële basis maaltijden te laten bezorgen. Dit verbod is ingegeven vanuit veiligheidsoogpunt. Het is verankerd in een wijziging van de Nadere Regeling Kinderarbeid in verband met beperking van commerciële maaltijdbezorging door kinderen. Het gaat concreet om het zelfstandig door een kind op commerciële basis bezorgen van maaltijden waarbij sprake is van deelname aan het verkeer met behulp van een voertuig. Het niet naleven van dit verbod op maaltijdbezorging door jongeren onder de 16 jaar betreft een overtreding van artikel 3:2 van de Arbeidstijdenwet. De Inspectie SZW kan een bestuurlijke boete opleggen.

Helpling

In een door de FNV aangespannen zaak tegen Helpling oordeelde de kantonrechter dat er geen sprake is van een arbeids- of uitzendovereenkomst tussen de schoonmaker en Helpling. Dit betekent dat Helpling niet gehouden is de schoonmaak-cao toe te passen. Wel is er sprake van arbeidsbemiddeling in de zin van de Waadi. Arbeidsbemiddeling wordt gedefinieerd als: ‘het behulpzaam zijn bij het zoeken naar arbeidskrachten of arbeidsgelegenheid, waarbij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd’. Het bereik van het begrip ‘arbeidskracht’ in de zin van de Waadi is ruimer dan die van werknemer in de zin van artikel 7:610 BW (arbeidsovereenkomst). Dit betekent dat Helpling niet langer een vergoeding mag vragen van schoonmakers die de site gebruiken. Tussen Helpling en de schoonmakers is sprake van een overeenkomst van opdracht. De relatie tussen de schoonmakers en de particulier waarvoor het huishoudelijk werk wordt verricht, daarentegen dient wel gekwalificeerd te worden als een arbeidsovereenkomst die valt onder de Regeling Dienstverlening aan huis. Dit is een arbeidsovereenkomst met beperkte rechten voor de werknemer. Er geldt wel een recht op het minimumloon, maar niet op de gebruikelijke voorzieningen bij ziekte, pensioen, vakantietoeslag en doorbetaling van loon tijdens vakantie. Het gerechtshof Amsterdam daarentegen heeft in hoger beroep anders bepaald en geoordeeld dat het digitale platform Helpling kwalificeert als uitzendwerkgever en de Helpling-schoonmakers een uitzendovereenkomst hebben met Helpling en dus geen arbeidsovereenkomst met de klant (het huishouden). Het gerechtshof acht het niet aannemelijk dat tussen de schoonmaker en de klant een arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, omdat de betaling en alle voorwaarden via Helpling liepen. Volgens het hof maakt het daarbij niet uit dat partijen vrij waren te onderhandelen over het tarief en de instructiebevoegdheid (volledig) bij het huishouden lag. Er is sprake van een uitzendovereenkomst omdat de schoonmaker structureel bij huishoudens wordt tewerkgesteld en Helpling over de door de schoonmaker te verrichten werkzaamheden geen zeggenschap uitoefent, maar dat aan de huishoudens overlaat. De aanvankelijk (in strijd met de Waadi) op de schoonmaakvergoeding ingehouden commissies hoeven echter niet te worden terugbetaald, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verwezen wordt naar de onbekendheid met dit type platformwerk. Volgens het hof is de schoonmaak cao gelet op de werkingssfeerbepaling niet van toepassing, omdat Helpling niet onder het materiële bereik van de schoonmaak cao valt.

Het arrest heeft tot gevolg dat alle schoonmakers een uitzendovereenkomst met Helpling hebben waardoor ze in principe met vijf jaar terugwerkende kracht bij Helpling kunnen aankloppen voor een vordering terzake van achterstalling loon. Nu er naar het oordeel van het gerechtshof sprake is van een uitzendovereenkomst is de Waadi van toepassing. Dit betekent onder meer dat Helpling geen belemmeringen mag opwerpen waar het gaat om het direct in dienst treden van de schooonmaker bij het huishouden.

Uber

De Hoge Raad heeft aangegeven hoe moet worden bepaald of iemand werkt op basis van een arbeidsovereenkomst (en dus werknemer is) of op basis van een opdrachtovereenkomst (en dan zelfstandige is). Van belang hierbij is wat partijen qua rechten en plichten met elkaar zijn overeengekomen. Van belang is de betekenis die partijen aan de tekst gaven, en wat zij over en weer van elkaar mochten verwachten. Als de rechten en plichten duidelijk zijn, wordt beoordeeld of die kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Ook de Uber-taxichauffeurs mochten zich verheugen in de belangstelling van de rechter. In een recente zaak oordeelde de rechtbank dat Uber niet uitsluitend een technologieplatform is waarop gebruikers overeenkomsten met elkaar aangaan. Uber heeft namelijk een overeenkomst met de chauffeurs, op grond waarvan deze hun ritten via Uber persoonlijk moeten verrichten. Uber bepaalt daarbij eenzijdig de voorwaarden waaronder de chauffeurs moeten werken. Zij stelt de tarieven vast die aan de klant in rekening worden gebracht. De chauffeurs zijn onderworpen aan het algoritme van de app. Ritten weigeren kan maar beperkt, want anders volgt uitsluiting van de toegang tot de app. De ondernemersvrijheid, als die er al is, is dus zeer miniem. Ook heeft het driemaal weigeren van een aangeboden rit tot gevolg dat de chauffeur door het systeem wordt uitgelogd en dus geen ritten meer krijgt aangeboden, tot hij opnieuw is ingelogd.

Uber heeft aangevoerd dat haar systeem niet goed werkt als ritten bij herhaling worden geweigerd. Dit neemt echter niet weg dat Uber degene is die via het algoritme bepaalt of, en wanneer een chauffeur wordt uitgelogd en weer mag inloggen. Er is dus voldaan aan de criteria voor een arbeidsovereenkomst, te weten gezagsverhouding, arbeid, loon. Zouden alle chauffeurs in loondienst blijken te zijn, dan gaat dat tot organisatorische problemen leiden, aldus Uber. De rechtbank was niet gevoelig voor dit argument. Ook het feit dat chauffeurs niet onder de cao willen vallen maakt niet uit. Er is sprake van een zogeheten ‘moderne gezagsverhouding’, omdat van het door Uber ontwikkelde algoritme een financiële stimulans en disciplinerende en instruerende werking uitgaat. Niet doorslaggevend voor het aannemen van werkgeversgezag is het gegeven dat de chauffeurs tot op zekere hoogte vrij zijn om een rit te weigeren, zelf hun uren mogen bepalen en gelijktijdig gebruik mogen maken van verschillende apps of andersoortige boekingssystemen. Deze factoren staan niet aan een inhoudelijke beoordeling van de rechtsverhouding in de weg, nu de uitgangspunten voor iedere chaffeur die de Uber-app gebruikt gelijk zijn. Het samenstel van het door Uber opgetuigde systeem leidt ertoe dat de feitelijke uitvoering alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevat. In dat geval gaat ‘wezen’ voor ‘schijn’ en moet, met het oog op het dwingendrechtelijk karakter van het arbeidsrecht en ter bescherming van de zwakkere positie van de werker, door de in het contract gekozen bewoordingen heen worden gekeken, aldus de rechter. Uber heeft aangegeven in hoger beroep te gaan.

Organisatie platforms

De platforms Temper en Roamler hebben de handen ineen geslagen en in 2019 FreeFlex United opgericht. Het doel hiervan is het in goede banen leiden van de platformisering. Gebleken is dat 81% van zelfstandigen niet verzekerd is tegen arbeidsongeschiktheid. Temper en Roamler willen met FreeFlex United met beleidsmakers, vakbonden en het bedrijfsleven aan tafel komen om van FreeFlex United net zo’n gewaardeerde werkvorm te maken als vast werk. Ze willen een keurmerk bieden voor ‘goed werkgeverschap’. FreeFlex United is gebaseerd op de volgende drie pijlers: onderscheiden, beschermen en ontwikkelen. FreeFlexers kunnen door goed werk te leveren waardevol zijn op de arbeidsmarkt waarbij geldt dat ze altijd minimaal € 16 per uur ontvangen. Daarnaast biedt FreeFlex United bescherming door met innovatieve oplossing te komen op het gebied van aansprakelijkheid, ongevallen, arbeidsongeschiktheid en pensioenen. Tot slot staat FreeFlex United voor persoonlijke groei als professional en als mens door middel van scholing.

Toekomst platformarbeid

Hoe nu verder? Het is de vraag of de politiek de handschoen zal oppakken en met nadere wetgeving zal komen met betrekking tot platformarbeid. Het kabinet heeft inmiddels wel aangegeven dat ze de arbeidsmarktpositie van werkenden in de platformeconomie wil versterken, bijvoorbeeld door regelgeving die ziet op driehoeksrelaties ook op bepaalde vormen van platformwerk van toepassing te verklaren. Dit zou kunnen door bepaalde vormen van platformwerk onder de reikwijdte van de Waadi te brengen. Inmiddels zijn door ambtenaren van het Ministerie van SZW diverse verkennende gesprekken gevoerd met FNV, CNV, De Unie en TLN en de maaltijdbezorgers Thuisbezorgd.nl, Deliveroo, Uber Eats en NLVVM. Doel hiervan was onder meer te bezien of en zo ja in hoeverre gezamenlijk naar een oplossing kan worden gezocht.

Demissionair minister Koolmees (Koolmees) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 18 mei 2021 Kamervragen beantwoord van het PvdA Tweede Kamerlid Gijs van Dijk over de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam in de Deliveroo zaak waarin is bepaald dat Deliveroo bezorgers gewoon werknemers zijn. Hierin geeft de minister aan dat op basis van deze rechtspraak platformwerkers eventueel met behulp van hun vakbond hun rechten kunnen opeisen. Verder wijst Koolmees er op dat vanwege specifieke kwetsbaarheden van platformwerkers, het kabinet is gestart met de uitwerking van een rechtsvermoeden van het bestaan een arbeidsovereenkomst voor platformwerkers ten behoeve van een komend kabinet. Hierbij staat de vraag centraal of en hoe een dergelijk rechtsvermoeden geoperationaliseerd kan worden, zodat het in de praktijk ondersteuning biedt aan platformwerkers. Voor wat betreft het al dan niet handhavend optreden van de Belastingdienst tegen platforms in de maaltijdbezorging merkt Koolmees op dat de Belastingdienst niet automatisch kan afgaan op een gerechtelijke uitspraak waarbij de Staat der Nederlanden geen procespartij is. Er kan een bepleitbaar standpunt zijn van een platform dat er geen sprake is van een dienstbetrekking wat betekent dat er geen sprake is van kwaadwillendheid bij het platform. Dit betekent dat de Belastingdienst zelfstandig onderzoek moet doen waarbij alle feiten en omstandigheden betrokken moeten worden.

Daarnaast wijst Koolmees erop dat de Inspectie SZW risicogericht toezicht houdt op de naleving van de arbeidswetgeving zoals de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml), de Arbeidstijdenwet (Atw) en de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het themaprogramma schijnconstructies, cao-naleving en fraude is onder meer gericht op mogelijke misstanden in de platformeconomie en schijnzelfstandigheid. Daar waar de arbeidswetgeving mogelijk niet wordt nageleefd, bijvoorbeeld bij te laag loon of te lange arbeidstijden, wordt nader onderzoek gedaan naar de feiten en omstandigheden waaronder gewerkt wordt. Het programma horeca en detailhandel zet in op verbetering van de naleving van de Arbeidstijdenwet bij met name jeugdige maaltijdbezorgers. Als geconstateerd wordt dat de arbeidswetgeving is overtreden wordt gehandhaafd en kan bijvoorbeeld een bestuurlijke boete worden opgelegd.

Op 10 september 2021 heeft Koolmees wederom Kamervragen beantwoord19 in verband met de verschillende uitspraken rondom bezorgers van Deliveroo en een mogelijk rechtsvermoeden bij platformarbeid. De vraag is immers of zij werken als zzp’er of als werknemer? Koolmees geeft allereerst kort gezegd aan dat er ruimte moet zijn ‘om modern te werken’, maar dat eventuele wetswijzigingen waaronder nieuwe contractvormen in dit kader aan een nieuw kabinet zijn. Koolmees reageert als volgt:

”Ik deel de mening dat er op een moderne arbeidsmarkt ruimte moet zijn om modern te werken. De vraag is evenwel of daarvoor, naast de verschillende contractvormen die er momenteel al zijn, nog nieuwe contractvormen nodig zijn om dat te accommoderen. Specifiek voor de vraag of een derde categorie voor werkenden, toegevoegde waarde zou kunnen hebben, geldt dat de Commissie Regulering van werk in haar rapport ook aandacht besteed aan de mogelijkheid van een zogenoemde “tussencategorie”. De Commissie is evenwel van oordeel dat zo’n categorie in de praktijk leidt tot (extra) grensdiscussies en onhelderheid over het wettelijk kader en eveneens de mogelijkheden tot oneigenlijk gebruik vergroot, bijvoorbeeld doordat werkenden met een economisch afhankelijke positie in deze categorie gedwongen worden. Het is uiteindelijk aan een nieuw kabinet om tot besluitvorming over te gaan naar aanleiding van het rapport van de Commissie Regulering van Werk.”

Het demissionaire kabinet is momenteel bezig met de uitwerking van een weerlegbaar rechtsvermoeden bij platformarbeid (‘werkgever, tenzij’), waarmee het nieuwe kabinet aan de slag kan gaan. Van belang is dat ook op Europees niveau gewerkt wordt aan de bescherming van platformwerkers, waar ook nagedacht wordt over een rechtsvermoeden bij platformarbeid. Er is op dit moment nog geen sprake van een uitgewerkte concept-maatregel.

Auteur(s): Monique van de Graaf, Hart voor Arbeid

Uit: Fiscaal Praktijkblad, nr. 3, maart 2022