Fiscaal Praktijkblad
   

Inlening of contracting: that’s the question

Het juridisch duiden van een tussen partijen gesloten overeenkomst is van belang voor de bepaling welke gevolgen aan een dergelijke duiding zijn verbonden. Zo is het onderscheid of sprake is van inlening of contracting onder meer van belang voor de vraag of de inleners- of ketenaansprakelijkheid van toepassing is, welke arbeidsrechtelijke gevolgen dat kan hebben voor de werknemers van de desbetreffende uitlener of onderaannemer en voor toepassing van de Waadi. In deze bijdrage behandel ik de verschillen op de hiervoor aangeduide gebieden tussen inlening en contracting. Voor de goede orde: onder contracting wordt verstaan het uitbesteden van werkzaamheden aan een andere partij die de werkzaamheden veelal met eigen werknemers uitvoert. In de discussie wordt bij toepasselijkheid van een eventuele CAO en voor de Waadi veelal gesproken onder contracting. Onder het algemene begrip contracting wordt verstaan aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht. Daarentegen wordt bij de fiscale aansprakelijkheidsbepalingen gesproken over aanneming van werk.

Aansprakelijkheidsregelgeving

De aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de uitlener en onderaannemer is opgenomen in art. 34 (inlening) en art. 35 (aanneming van werk) IW 1990. Van inlening is sprake indien een werknemer met instandhouding van zijn dienstbetrekking door zijn werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn. Het gaat in de praktijk veel om de vraag wanneer sprake is van toezicht of leiding. De bewijslast rust in eerste aanleg op de Ontvanger. De vele rechtspraak die op dit punt voorhanden is, geeft aan dat de Ontvanger daar veelal in slaagt en dat het de aansprakelijkgestelde niet lukt om het tegendeel te bewijzen. Van ter beschikking stellen is sprake indien de werknemers de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van een derde verrichten, aldus de Hoge Raad. Op het moment dat er tijdens de werkzaamheden geen personeel van de opdrachtgever aanwezig is, kan er geen sprake zijn van toezicht of leiding, aldus Rechtbank Breda. Gerealiseerd moet worden dat het begrip ‘inlening’ van art. 34 IW 1990 afwijkend is van het begrip zoals dat geldt in de Waadi. In art. 1 lid 1 onderdeel c Waadi wordt ‘inlening’ gedefinieerd.

In de praktijk is het veelal lastig om onderscheid te maken of een relatie als inlening of als aanneming van werk moet worden geduid. Voor de beoordeling zijn de feiten en omstandigheden van het specifieke geval doorslaggevend. Voor die beoordeling spelen onder meer de volgende zaken een rol:

  • Wordt uitsluitend arbeid geleverd?
  • Levert de opdrachtnemer zelf in betekende mate materiaal?
  • Maken de opdrachtnemer of zijn werknemers gebruik van eigen gereedschap?
  • Vindt afrekening plaats op basis van aantal uren?
  • Is sprake van een resultaatverbintenis of van een inspanningsverplichting?
  • Heeft de opdrachtnemer een eigen werkplaats?
  • Zijn de werkzaamheden complex van aard?

Met name het antwoord op de vraag of sprake is van een inspannings- of resultaatverbintenis speelt een grote rol. Ook het inlenen versluieren via fictieve koop- en verkoopovereenkomst (bijvoorbeeld van producten van koop op stam) of het presenteren van werknemers als vennoten van een vennootschap onder firma, werkt niet indien de Belastingdienst kan aantonen dat de werkelijke overeenkomst een overeenkomst van inlenen van personeel is of dat de vennoten van de Vof in het echt werknemers zijn.

Belang

Het belang van onderscheid tussen inlening en aanneming ligt onder meer in:

  • Bij inlening strekt de aansprakelijkheid zich ook uit de niet voldane btw (voor zover niet verlegd); hetgeen bij aanneming van werk niet het geval is;
  • De vraag welke uitzonderingsbepalingen er zijn. De mogelijkheid om zich te vrijwaren geldt alleen bij inlening, terwijl de uitzondering het verrichten van de werkzaamheden voor meer dan 50% op het adres van de onderaannemer alleen voor aanneming van werk geldt;
  • De vraag of sprake is van een fictieve vaste inrichting (als bedoeld in art. 6 lid 3 onderdeel b Wet LB 1964); die geldt alleen als sprake is van inlening.

Waadi

Per 1 juli 2012 is in werking getreden het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs in verband met de invoering van de registratieplicht voor intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen, alsmede in verband met het verstrekken door de Rijksbelastingdienst en de Inspectie SZW van gegevens over de naleving van bepaalde wetten aan certificerende instellingen. Doel van de ingevoerde registratieplicht is (i) het verhogen van de transparantie van de markt; (ii) versterking van het zelfreinigend vermogen van de branche; en (iii) versterking van toezicht en handhaving.

De registratieplicht als ‘uitzendonderneming’ geldt voor elke onderneming die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dit is gedefinieerd in art. 1 lid 1 onderdeel c Waadi als: “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht of leiding anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst verrichten van arbeid”. Verder is in art. 1 lid 3 Waadi opgenomen dat in afwijking van het eerste lid onder onderdeel c niet als ter beschikkingstelling wordt aangemerkt:

  • het ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk ter beschikking stellen van arbeidskrachten;
  • het bij wijze van hulpbetoon zonder winstoogmerk ter beschikking stellen van arbeidskrachten, die bij degene die hen ter beschikking stelt, ten behoeve van arbeid in diens onderneming in dienst zijn;
  • het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming, die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt.

De definitie van het begrip ‘uitzendonderneming’, zoals hiervoor weergegeven, houdt in dat niet alleen ‘echte’ uitzendondernemingen zich als zodanig moeten registeren. Ook ondernemingen die in een heel andere sector of branche actief zijn, maar – wel eens – personeel ter beschikking stellen, vallen onder de definitie en zullen zich dus als zodanig moeten laten registreren.

De handhaving van de registratieplicht is opgedragen aan de Inspectie SZW. Reden voor die keuze is gelegen in het feit dat de Inspectie SZW controles uitvoert op de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Als sanctie op het verzaken van de registratieplicht kan door de Inspectie SZW een boete worden opgelegd aan de uitzendorganisatie én aan de inlener die gebruikmaakt van een niet-geregistreerde uitzendonderneming. De inlener krijgt geen boete indien hij aannemelijk kan maken dat op het moment waarop de overeenkomst met het uitzendbureau is gesloten het uitzendbureau was geregistreerd. Het is dus van belang dat bij het aangaan van elk contract met een bedrijf dat personeel ter beschikking stelt in de zin van art. 1 Waadi steeds wordt nagegaan of dat bedrijf als zodanig is geregistreerd én van die registratie op dat moment een bewijs maakt en bewaart. In de situatie dat er sprake is van doorlening kunnen alle partijen die deel uitmaken van de keten worden beboet. Uiteraard onder de voorwaarde dat de uitzendonderneming of de doorlener niet geregistreerd zijn als uitzendonderneming.

De hoogte van de boete is afhankelijk van het aantal aangetroffen werknemers die ter beschikking zijn gesteld door een niet-geregistreerde uitzendonderneming. De boete bedraagt maximaal € 87.000. In de Beleidsregel boeteoplegging Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs 2013 was bepaald dat de boete per individueel geval (= per werknemer) € 12.000 bedraagt. Dus hoe meer illegale werknemers, hoe hoger de boete. Bovendien gold de boete per overtreding. De Beleidsregel boeteoplegging Waadi 2013 is in 2014 aangepast. De nieuwe regels (terugwerkend tot 1 juli 2012) bevatten:

  1. een staffel om de hoogte van boeten aan een maximum te verbinden;
  2. een versoepeling voor een zelfstandige die zichzelf via de eigen bv aan derden uitleent en een bepaling over de matiging van boeten.

Ad (i): De staffel van de boeten bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zonder registratie bedraagt voor zowel de uitlener als de inlener bij minder dan tien ter beschikking gestelde arbeidskrachten € 8.000; bij tien, maar minder dan dertig, ter beschikking gestelde arbeidskrachten € 16.000; bij dertig of meer ter beschikking gestelde arbeidskrachten € 32.000.
Ad (ii): Door de definitie van ‘uitzendonderneming’ kon een zelfstandige die zijn activiteiten in een BV heeft ondergebracht onder de registratieplicht vallen, als hij zichzelf via zijn BV aan derden uitleent. De BV moet dan geregistreerd staan wanneer hij zijn werkzaamheden onder leiding en toezicht van de inlener verricht. Dat laatste is echter niet altijd duidelijk en afhankelijk van feiten en omstandigheden. Om geen risico te lopen zal een zelfstandige dan mogelijk zijn BV laten registeren, ook als dat niet nodig is. Omdat dit kan leiden tot onnodige administratieve lasten, is in de Beleidsregel boeteoplegging Waadi 2014 opgenomen dat geen boete wordt opgelegd als het verbod op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt overtreden door een BV die uitsluitend haar bestuurder als arbeidskracht ter beschikking stelt en waarvan de bestuurder (tezamen met zijn echtgenoot) voor 90% of meer eigenaar is van de BV. Ook de inlener zal in dat geval geen boete krijgen.

De CRvB oordeelde dat art. 7a Waadi niet in overeenstemming was met het lex-certabeginsel. Dit beginsel bepaalt dat de wetgever met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke manier een verboden gedragen omschrijft. Het ging daarbij om het woordje ‘of’ in art. 7a lid 1 Waadi (tekst 2013). De wettekst was duidelijk, maar uit de parlementaire geschiedenis kwam naar voren dat met ‘of’ in feite ‘en’ was bedoeld. De CRvB oordeelde dat het in strijd met de rechtszekerheid was om een inlener een boete op te leggen omdat hij niet op voorgeschreven wijze stond ingeschreven in het handelsregister. Volgens de CRvB is het redelijk dat de hoogte van de boete door middel van een staffel aan een maximum is verbonden en daarbij wordt uitgegaan van drie boetenormbedragen, afhankelijk van het aantal ter beschikking gestelde arbeidskrachten. Toch oordeelde de CRvB dat de boetenormbedragen bij overtreding van de registratieverplichting uit de Waadi dusdanig hoog zijn dat uit een oogpunt van evenredigheid de boetenormbedragen verder hadden moeten worden gedifferentieerd. Er had namelijk ook een onderscheid moeten worden gemaakt tussen enerzijds malafide ondernemingen en daarmee gelijk te stellen werkgevers en anderzijds ondernemingen die niet tot deze categorie horen. Door het ontbreken van deze differentiatie zijn de beleidsregels waarin de boetenormbedragen zijn opgenomen naar het oordeel van de CRvB onredelijk. Voor wat een redelijke boete zou zijn, heeft de CRvB aangesloten bij de boeten die gelden voor de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De CRvB oordeelde dat, indien het gaat om minder dan tien arbeidskrachten die ter beschikking worden gesteld, met overeenkomstige toepassing van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012, de boetenormbedrag van € 8.000 passend is. De reden hiervan is dat uit de memorie van toelichting bij de Waadi blijkt dat de wetgever in de Waadi, voor wat betreft het boetenormbedrag, nadrukkelijk heeft willen aansluiten bij het boetenormbedrag in de Wav.

Het verbod om werknemers te werk te stellen van niet in Nederland geregistreerde uitzendbureaus vormt voor de inleners een belemmering om van de diensten van een dergelijk uitzendbureau gebruik te maken. De registratieplicht en het verbod vormt dan ook een beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van art. 57 VWEU. Wel is die beperking evenredig aan de verwezenlijking van de beoogde doelen, te weten werknemersbescherming en bestrijding van fraude in de uitzendbranche, aldus de CRvB.

In artikel 19 lid 7 Waadi is bepaald dat, in afwijking van art. 8:69 Awb, de rechter de mogelijkheid heeft om de boete in (hoger) beroep hoger vast te stellen. Dat zal de animo om de boete in rechte aan te vechten niet bevorderen. Wordt binnen vijf jaren eenzelfde overtreding geconstateerd, dan wordt de boete verhoogd met 100%. Dat geldt voor zowel de uitzendonderneming als de inlener. Wordt eenzelfde overtreding meer dan één keer in deze vijf jaren vastgesteld, dan wordt de boete verhoogd met 200%.

Inzake de internationale aspecten is tijdens de behandeling enkel opgemerkt dat de registratieplicht voor buitenlandse uitzendondernemingen niet in strijd is met het vrij verkeer van goederen en diensten. Dit wordt gemotiveerd door te stellen dat de belemmering, zo die er al is, zeer beperkt is en bovendien wordt gerechtvaardigd door het doel van de regeling: de bestrijding van misstanden in de uitzendmarkt. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, heeft de CRvB geoordeeld dat er weliswaar sprake is van schending van het vrije verkeer van het verrichten van diensten, maar dat er een rechtvaardiging is voor die schending.

Voorts is een wettelijke basis gecreëerd voor de informatieverstrekking door de Inspectie SZW en de Belastingdienst aan de inspecterende instellingen van de NEN-norm 4400. Slechts de informatie voor zover die van belang is voor de controle op de naleving van het certificaat wordt verstrekt. Door de Inspectie SZW wordt informatie verstrekt over overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen, de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en het niet meewerken aan verzoeken tot medewerking van toezichthouders (art. 5:20 Awb). De Belastingdienst verstrekt de volgende informatie:

  • het niet tijdig doen van aangiften btw en loonheffingen;
  • het niet (tijdig) betalen van de aangiften btw en loonheffingen;
  • het opleggen van naheffingsaanslagen met boete.

Alleen informatie over een bedrijf dat beschikt over een geldig certificaat mag worden verstrekt.

Naleving cao

Bedrijven die onder de werkingssfeer van een algemeen verbindend verklaarde cao vallen, zijn gehouden die bepalingen uit een dergelijke cao toe te passen. Dat geldt ook voor buitenlandse bedrijven die in Nederland werkzaamheden verrichten; ook zij kunnen mogelijk vallen onder een algemeen verbindend verklaarde cao. Het hangt dus af van de werkzaamheden die worden verricht en de bepalingen van de eventueel toepasselijke cao. Zo is bijvoorbeeld in de algemeen verbindend verklaarde cao voor uitzendbureaus (ABU cao) onder meer ten aanzien van de werkingssfeer bepaalt dat de ABU cao van toepassing is op:

  1. De uitzendovereenkomst tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming indien de loonsom ten minste 50% van het totale loon op jaarbasis bedraagt;
  2. De ABU cao blijft van toepassing ondanks het feit dat de activiteiten onder een andere bedrijfstak cao vallen, indien voldaan wordt aan de volgende cumulatieve vereisten:
  • de bedrijfsactiviteiten van de uitzendonderneming bestaan uitsluitend uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW, én
  • de arbeidskrachten (uitzendkrachten) van die werkgever zijn voor ten minste 25% van de loonsom, of althans van het in de desbetreffende CAO gehanteerde relevante kwantitatieve criterium (zoals arbeidsuren), betrokken bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf dan in de werkingssfeer van die andere CAO omschreven, én
  • de werkgever zendt voor ten minste 15% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uit op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW nader gedefinieerd in bijlage 1 behorende bij art. 5.1 van de Regeling Wfsv, Stb. 2005, 242, én
  • de uitzendonderneming is geen onderdeel van een concern dat rechtstreeks of door algemeenverbindendverklaring gebonden is aan de desbetreffende andere CAO, én
  • de uitzendonderneming is geen paritair afgesproken arbeidspool.

In bijlage VI van de cao is een overzicht opgenomen van de bepalingen uit de cao die ook gelden voor uitzendkrachten met een buitenlandse arbeidsovereenkomst.

De ABU heeft ook een organisatie die controleert op de naleving van de ABU cao, namelijk de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SCNU). Stelt de SNCU tijdens het onderzoek bij een uitzendbureau vast dat de cao niet correct wordt nageleefd, dan wordt deze in de gelegenheid gesteld de fout te herstellen. Stelt de SNCU vervolgens vast dat de fout daadwerkelijk is hersteld, dan wordt het onderzoek gesloten. Wordt de fout niet herstelt of maakt een uitzendbureau het voor de SNCU onmogelijk maakt haar toezichthoudende functie te vervullen, dan treedt de SNCU op. In die situaties start de SNCU een gerechtelijke procedure om het uitzendbureau te dwingen medewerking te verlenen aan het onderzoek of tot herstel van de begane overtredingen over te gaan. Bij andere bedrijfstak cao’s bestaat de mogelijkheid om bij de Inspectie SZW om een onderzoek te laten verrichten naar de naleving op de regels van de CAO. Een dergelijk onderzoek is mogelijk op grond van art. 10 van de wet AVV.

Maar ook bij andere cao’s is inlening of contracting van belang. Zo is bijvoorbeeld in cao metaalelektro in art. 6.10 een aantal bepalingen opgenomen inzake niet in dienst zijnde werknemers. Daarbij bepaalt art. 6.10.7 vervolgens dat de art. 6.10.2 tot en met 6.10.6 niet van toepassing zijn ingeval onder meer sprake is van aanneming van werk. In art. 6.9 is bepaald dat uitsluitend personeel mag worden ingeleend van bureaus die beschikkingen over een geldige NEN-certificering én in het register van de Stichting Normering Arbeid is opgenomen.

De vraag welke cao van toepassing is, is ook van belang voor de bepaling of er al dan niet sprake is van onderbetaling. Deze beoordeling dient plaats te vinden op brutoloonniveau. Daarbij dient te worden gekeken naar de eventuele van toepassing zijnde algemeen verbindende verklaarde cao. Ook in de politiek is aandacht voor het fenomeen contracting. Daarbij valt op dat het nogal eenzijdig wordt benaderd; namelijk als een manier om de naleving van een cao te omzeilen. Daarbij wordt over het hoofd gezien dat contracting (aanneming van werk) een reguliere en veelgebruikte manier is van partijen om zaken met elkaar te doen.

Met name de vakbond FNV voert procedures tegen ondernemingen die gebruik maken van de diensten van een onderneming die zijn werknemers onderbetaald. In een dergelijke procedure wordt door het FNV gevorderd dat – op straffe van een dwangsom – de onderneming langer gebruik maakt van de inzet van werknemers die worden onderbetaald. Veelal is voor de beantwoording van de vraag van belang of sprake is van contracting of inlening daar de juridische samenwerkingsvorm bepaalt of en zo ja welke cao van toepassing is. Zie in dit verband de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland. De feiten in deze zaak waren, blijkens de uitspraak van de rechtbank, als volgt:

De Nederlandse ondernemingen Waterhuizen B.V. en Groningen Shipyard B.V. houden zich bezig met scheepsbouw en –reparatie. Groningen Shipyard B.V. heeft in 2010 en 2011 een contract gesloten met een op Cyprus gevestigde onderneming BMS waarbij die onderneming werken aanneemt van Groningen Shipyard B.V.. Uit vier salarisstroken van voormannen van de Cypriotische onderneming blijkt dat zij een uurloon genoten van € 8 resp. 9 en resp. € 10 bruto per uur. Uit de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en de Cypriotische onderneming blijkt dat de overige werknemers € 8 bruto per uur ontvingen. De ingezette werknemers hebben de Roemeense nationaliteit. Voor de werknemers van Groningen Shipyard B.V. is de algemeen verbindend verklaarde cao van de Metaalelektro van toepassing. Het FNV stelt zich op het standpunt dat de relatie tussen Groningen Shipyard B.V. en de Cypriotische onderneming geduid moet worden als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Groningen Shipyard B.V. daarentegen stelt dat sprake is van aanneming van werk. Subsidiair stelt Groningen Shipyard B.V. zich op het standpunt dat, zou de relatie wel als ter beschikking zou moeten worden aangemerkt, zij heeft voldaan aan haar vergewisplicht.

De rechtbank oordeelt onder meer als volgt. Het is aan Groningen Shipyard B.V. om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de relatie als aanneming van werk moeten geduid. De rechtbank verwijst daarbij naar art. 9.2, lid 6 van de cao Metaalelektro. De stelling van Groningen Shipyard B.V. dat sprake is van ‘totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard’ is voor de rechtbank onvoldoende van gewicht. De rechtbank oordeelt dat ook sprake is van de ‘totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard’ ingeval werknemers ter beschikking zijn gesteld. Het ‘totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard’ is dus geen onderscheidend element om te kunnen stellen dat sprake is van aanneming van werk. Met betrekking tot de overgelegde aannemingsovereenkomsten oordeelt de rechtbank dat nimmer opmerkingen over de kwaliteit van het werk of de levertijd zijn opgenomen. De rechtbank komt tot het oordeel dat sprake is van overeenkomsten van opdracht tussen Groningen Shipyard B.V. en de Cypriotische onderneming. Vervolgens oordeelt de rechtbank dat de Roemeense werklieden door de Cypriotische onderneming ter beschikking zijn gesteld aan Groningen Shipyard B.V. om onder leiding en toezicht van die vennootschap werkzaamheden te verrichten. De Roemenen zijn uitzendkrachten als bedoeld in art. 7:690 BW. Ten aanzien van de vergewisplicht zoals opgenomen in de cao Metaalelektro komt de rechtbank tot het oordeel dat Groningen Shipyard B.V. daaraan niet heeft voldaan. Het feit dat Groningen Shipyard B.V. wel informatie zou hebben gevraagd, maar niet gekregen had voor haar aanleiding moeten zijn om de relatie te staken. De vordering van het FNV, het verbieden dat Groningen Shipyard B.V. nog langer gebruik maakt van de inzet van werknemers die niet worden betaald conform de cao metaalelektro of straffe van een dwangsom, wordt toegewezen waarbij de dwangsom wordt gemaximeerd op € 1 mio.

Wat deze zaak in mijn optiek opmerkelijk maakt, is dat het niet gaat om het afdwingen van de cao-bepalingen tegenover de werkgever, maar dat geëist wordt dat de Nederlandse onderneming geen gebruik meer mag maken van de diensten van een buitenlandse onderneming daar deze zijn medewerkers zou onderbetalen. Artikel 9.2 van de cao metaalelektro – dat handelt over niet in dienst zijnde werknemers – bepaalde in die tijd onder meer het volgende:
‘Lid 1: a. De werkgever draagt in zijn onderneming zonder voorafgaand overleg met de ondernemingsraad aan niet in dienst zijnde werknemers geen werkzaamhedenop welke naar hun aard door werknemers in zijn dienst plegen te worden verricht, noch direct noch indirect via (onder)aannemers.
b. Het algemeen beleid van de onderneming inzake het gebruik maken van niet in dienst zijnde werknemers zal ten minste tweemaal per jaar met de ondernemingsraad worden besproken.
c. Onder “niet in dienst zijnde werknemer” wordt in dit artikel verstaan de natuurlijke persoon, die werkzaamheden verricht in de onderneming van een werkgever met wie hij geen dienstverband heeft aangegaan.
2. De werkgever zal bij het in lid 1 sub a bedoelde overleg de ondernemingsraad informeren omtrent: (i) naam en adres van degene(n) bij wie de niet in dienst zijnde werknemers in dienst zijn dan wel van degene(n) die de niet in dienst zijnde werknemers ter beschikking stelt (stellen), (ii) aard en geschatte duur van de werkzaamheden, (iii) aantal, namen en leeftijden van de niet in dienst zijnde werknemers en (iv) de arbeidsvoorwaarden van de niet in dienst zijnde werknemers.
3. De bepalingen in deze cao met betrekking tot de persoonlijke minimum maandverdiensten, de betaling van de overwerktoeslagen, de ploegentoeslagen en de kosten vergoedingen zijn van overeenkomstige toepassing op uitzendkrachten.
(…)
6. De werkgever moet zich ten aanzien van de beloning van uitzendkrachten ervan vergewissen dat het bepaalde in de leden 3 en 4 wordt toegepast.
(…).’

Groningen Shipyard B.V. stelt zich op het standpunt dat sprake is van aanneming van werk. De rechtbank overweegt dat het aan Groningen Shipyard B.V. is om te bewijzen dat sprake is van aanneming van werk en oordeelt dat de vennootschap daarin niet is geslaagd. Daarbij wijst de rechtbank naar de gesloten overeenkomsten (die naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren als een overeenkomst van opdracht) en naar de website van de Cypriotische onderneming. Op basis daarvan komt de rechtbank tot het oordeel dat de Cypriotische onderneming een uitzendonderneming is. Naar mijn mening lijkt dat wat kort door de bocht. Indien sprake is van een uitzendonderneming dan dient leiding en toezicht te liggen bij Groningen Shipyard B.V. In de uitspraak kan echter niet worden opgemaakt dat dit is gesteld door de vakbond noch op welke wijze dat aannemelijk is gemaakt.

Ook daarna heeft de FNV een aantal procedures gevoerd met als inzet of sprake is van onderbetaling. Daarbij was met name de juridische duiding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer in geschil; was het inlening of ‘contracting’ (aanneming van werk). Dat is namelijk een wezenlijk verschil, daar bij inlening de inlenersbeloning dient te worden toegepast.

Afsluitend

Uit het vorenstaande komt genoegzaam het belang van het juridisch duiden van de samenwerkingsvorm naar voren. Dat is op tal van terreinen een belangrijk punt. Toegegeven moet worden dat het in de praktijk veelal lastig is om dat onderscheid te kunnen maken. Wel moet de uiterste best worden gedaan om dat onderscheid te maken. Daarbij is belangrijk om de afspraken schriftelijk vast te leggen en er ook op toe te zien dat overeenkomstig wordt gewerkt.

Auteur: Jacques Raaijmakers, Raaijmakers Belastingadvies en Educatie en hoofdredacteur van het Fiscaal Praktijkblad
Uit: Fiscaal Praktijkblad nr. 4, april 2021