Fiscaal Praktijkblad
   

Het (uiteindelijke) belang van het UBO-register

Op 3 april 2019 is het wetsvoorstel ‘Registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten’ aangeboden aan de Tweede Kamer. Dit implementatiewetsvoorstel vloeit voort uit de vierde Europese anti-witwasrichtlijn die op 30 mei 2018 is gewijzigd door de zogenoemde vijfde Europese anti-witwasrichtlijn. Op basis van de richtlijn is Nederland verplicht een centraal register in te voeren waarin informatie wordt opgenomen en bijgehouden over de uiteindelijk belanghebbende (in het Engels de ‘ultimate beneficial owner’ en afgekort de ‘UBO’). Hiertoe wordt in het wetsvoorstel voornamelijk de Handelsregisterwet 2007 en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) gewijzigd. De implementatie van het UBO-register moet uiterlijk 10 januari 2020 door Nederland zijn gerealiseerd.

In deze bijdrage gaan wij nader in op het UBO-register en het (uiteindelijke) belang voor de praktijk. Wij beginnen met een korte totstandkomingsgeschiedenis en lopen vervolgens aan de hand van vragen door het implementatiewetsvoorstel en het recent ter consultatie aangeboden concept-implementatiebesluit. Wij sluiten af met enkele afrondende opmerkingen.

1. Aanloop naar het wetsvoorstel
Al op basis van de vierde anti-witwasrichtlijn van 20 mei 2015 werden de Europese lidstaten verplicht om een centraal UBO-register in te voeren. Het doel van de richtlijn is het voorkomen van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering. In dat kader moet het UBO-register de transparantie van UBO’s van vennootschappen (en andere juridische entiteiten) vergroten. Accurate en actuele informatie over UBO’s moet een belangrijke bijdrage leveren aan de strijd tegen criminelen die hun identiteit anders achter een juridische structuur kunnen verbergen.

In Nederland zijn de eerste contouren van het Nederlandse UBO-register bij brief van 10 februari 2016 door de Minister van Financiën voorgelegd aan de Tweede Kamer. Nadat hierover vragen en opmerkingen zijn beantwoord, is een conceptwetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn voorbereid dat vervolgens gedurende de periode 31 maart 2017 tot en met 28 april 2017 ter consultatie is aangeboden. Beoogd werd het wetsvoorstel in de eerste helft van 2018 bij de Tweede Kamer in te dienen.

Na de consultatie kwam de Europese Commissie echter met een richtlijnvoorstel tot wijziging van de vierde anti-witwasrichtlijn. Omdat deze wijzigingsrichtlijn gevolgen had voor het implementatievoorstel besloot de Minister van Financiën in april 2018 het wetgevingstraject ‘on hold’ te zetten tot na inwerkingtreding van deze wijzigingsrichtlijn. De wijzigingsrichtlijn is vervolgens op 9 juli 2018 in werking getreden.

Uiteindelijk is op 3 april 2019, ruim twee jaar na de consultatie van het implementatievoorstel, het wetsvoorstel ‘Registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten’ bij de Tweede Kamer ingediend. Er is bewust voor gekozen het aangepaste wetsvoorstel niet opnieuw ter consultatievoor te leggen, omdat de strekking en inhoud van het wetsvoorstel in aanzienlijke mate dezelfde is gebleven.

Recent – op 20 mei 2019 – is wel ter consultatie aangeboden het implementatiebesluit over het UBO-register. Waar het wetsvoorstel de verplichting tot registratie van de UBO in een register regelt, worden in dit besluit bepaalde aspecten van het register zelf nader uitgewerkt. De internetconsultatie loopt tot 1 juli 2019.

2. Wat is het UBO-register?
In het UBO-register wordt bepaalde informatie opgenomen over de UBO van een vennootschap. Het UBO-register wordt onderdeel van het handelsregister. In eerste instantie wordt nog voorzien in een separaat register dat wordt gekoppeld aan het handelsregister, maar uiteindelijk is het de bedoeling dat de UBO-informatie een integraal onderdeel gaat uitmaken van het handelsregister. Ook moet het Nederlandse UBO-register op termijn worden gekoppeld aan de UBO-registers van de andere EU-lidstaten.

De Kamer van Koophandel is aangewezen als beheerder van het UBO-register. Zij wordt bovendien verantwoordelijk voor de controle op de tijdigheid van de UBO-gegevens, de aanlevering van en de juistheid en volledigheid van die gegevens in het register.

3. Wie is de UBO?
De UBO is “de natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een vennootschap of andere entiteit”. Deze definitie gaat gelden voor zowel de Handelsregisterwet 2007 als de Wwft.

In het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 zijn vervolgens de categorieën van natuurlijke personen aangewezen die in elk geval moeten worden aangemerkt als uiteindelijk belanghebbende. Kortgezegd betreft het de natuurlijke personen die direct of indirect ten minste 25% van de aandelen, de stemrechten dan wel zeggenschap of het eigendomsbelang in een (personen)vennootschap houden.

Voor zover op basis van het voorgaande geen natuurlijke personen als UBO kunnen worden aangewezen, moet het hoger leidinggevend personeel van de betreffende vennootschap als UBO worden aangewezen (de zogenoemde pseudo-UBO). Onder hoger leidinggevend personeel wordt verstaan: een of meer statutaire bestuurders van een rechtspersoon dan wel de beherende vennoten van een personenvennootschap. De pseudo-UBO betreft een (uiterste) terugvaloptie. Hierdoor is bij een vennootschap altijd sprake van een UBO.

4. Welke vennootschappen moeten de UBO registreren?
De volgende rechtsvormen van vennootschappen worden verplicht de UBO te registreren in het UBO-register:

  • besloten vennootschap (bv);
  • naamloze vennootschap (nv);
  • Europese naamloze vennootschap (se);
  • Europees economisch samenwerkingsverband (eesv);
  • Europese coöperatieve vennootschap (sce);
  • coöperatie;
  • onderlinge waarborgmaatschappij;
  • vereniging;
  • vereniging met volledige rechtsbevoegdheid;
  • vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming drijft;
  • stichting (inclusief de stichting administratiekantoor en anbi’s);
  • maatschap;
  • commanditaire vennootschap;
  • vennootschap onder firma; en
  • rederij.

De verplichting tot inschrijving van de UBO in het UBO-register wordt verder gekoppeld aan de inschrijving in het handelsregister. De huidige inschrijvingsplicht voor het handelsregister geldt voor in Nederland gevestigde ondernemingen en voor rechtspersonen met een statutaire zetel in Nederland. De anti-witwasrichtlijn gaat voor de inschrijving in het UBO-register echter uit van oprichting van de betreffende entiteit in Nederland (oprichtingsfictie). Om te voorkomen dat een omissie ontstaat, wordt de inschrijvingsplicht in het handelsregister (en daarmee het UBO-register) uitgebreid voor in Nederland opgerichte personenvennootschappen die inmiddels in Nederland geen onderneming meer drijven. Voor rechtspersonen is een vergelijkbare uitbreiding niet nodig omdat naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen ingeschreven blijven in het handelsregister, ook als zij niet langer een onderneming in Nederland drijven.

De verplichting tot inschrijving van de UBO in het UBO-register geldt niet voor:

  • eenmanszaken (die hebben naar hun aard geen UBO);
  • beursgenoteerde bv’s en nv’s en haar 100% dochtervennootschappen (hiervoor gelden reeds openbaarmakingsvereisten);
  • publiekrechtelijke rechtspersonen (de eigenaars- en zeggenschapsstructuur is al genoegzaam bekend);
  • verenigingen zonder volledige rechtsbevoegdheid die geen onderneming drijven (gezien het lage risico op witwassen of financieren van terrorisme);
  • verenigingen van eigenaren (zij sluiten niet goed aan bij de werkingssfeer van de richtlijn);
  • overige privaatrechtelijke rechtspersonen (betreft een beperkt aantal historische rechtspersonen35 waarvan ook geen nieuwe entiteiten meer worden opgericht);
  • kerkgenootschappen (centrale registratie betekent een indirecte registratie van de religie van de betreffende UBO hetgeen een bijzonder persoonsgegeven in de zin van de AVG is);
  • buitenlandse rechtspersonen, ongeacht of zij een onderneming in Nederland drijven en staan ingeschreven in het handelsregister (om te voorkomen dat de UBO in meerdere Europese lidstaten geregistreerd moet worden).

Op trusts en soortgelijke juridische constructies, waaronder het fonds voor gemene rekening, wordt nader ingegaan in onderdeel 12.

5. Welke gegevens staan in het UBO-register?

Op basis van de anti-witwasrichtlijn moeten de volgende gegevens in elk geval worden opgenomen in het UBO-register die bovendien voor iedereen toegankelijk moeten zijn:

  • de naam;
  • de geboortemaand;
  • het geboortejaar;
  • de woonstaat;
  • de nationaliteit; en
  • de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang, onderverdeeld in de volgende klassen:
  • groter dan 25% tot 50%;
  • 50% tot 75%;
  • 75% tot en met 100%.

De richtlijn biedt lidstaten verder de mogelijkheid om in de nationale wetgeving de verplichting op te nemen dat ook aanvullende informatie in het register moet worden opgenomen. In het wetsvoorstel wordt van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De volgende informatie moet daardoor eveneens in het UBO-register worden geregistreerd:

  • geboortedag;
  • geboorteplaats;
  • geboorteland;
  • adres;
  • burgerservicenummer (bsn) en/of buitenlands fiscaal identificatienummer (TIN);
  • afschrift van documentatie op grond waarvan de identiteit van de UBO is geverifieerd;
  • afschrift van documentatie waarmee wordt onderbouwd waarom een persoon de status van UBO heeft en waarmee de aard en omvang van het door de UBO gehouden economisch belang wordt aangetoond.

Deze aanvullende informatie is overigens alleen toegankelijk voor bevoegde autoriteiten en de Financiële inlichtingen eenheid (allen met een geheimhoudingsplicht). De verwachting is namelijk dat de bevoegde autoriteiten en de Financiële inlichtingen eenheid deze informatie nodig hebben voor de uitvoering van de op hen rustende taken en verplichtingen op grond van de richtlijn.

6. Wie heeft toegang tot het UBO-register?

Het uitgangspunt is een openbaar UBO-register dat – tegen een kostendekkende vergoeding – voor iedereen toegankelijk is. De initiële keuze tussen een besloten en openbaar register is door de wijziging van de vierde anti-witwasrichtlijnen komen te vervallen.

Wel wordt de openbaarheid in die zin beperkt dat alleen de in de richtlijn voorgeschreven gegevens voor iedereen toegankelijk zijn (zie onderdeel 5). De aanvullende informatie die in het UBO-register moet worden opgenomen, is slechts toegankelijk voor bevoegde autoriteiten en de Financiële inlichtingen eenheid. Als bevoegde autoriteiten worden aangewezen:

  • De Nederlandsche Bank;
  • Autoriteit Financiële Markten;
  • Bureau Financieel Toezicht;
  • de dekens van de Orde van Advocaten;
  • Bureau toezicht Wwft (Ministerie van Financiën);
  • Kansspelautoriteit;
  • Bureau Economische Handhaving (Belastingdienst);
  • Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst;
  • Belastingdienst;
  • Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD);
  • Nationale Politie;
  • Openbaar Ministerie;
  • Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ISZW-DO);
  • Inlichtingen- en opsporingsdienst van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA-IOD);
  • Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT/IOD);
  • Dienst Justis;
  • Bureau Bibob;
  • Militaire Inlichtingen- en veiligheidsdienst;
  • Koninklijke Marechaussee; en
  • Rijksrecherche.

Verder wordt het voor UBO’s mogelijk om een verzoek bij de Kamer van Koophandel in te dienen om de UBO-informatie te laten afschermen. Deze mogelijkheid zal echter alleen gaan gelden voor:

  • personen die door de overheid worden beveiligd op grond van de Politiewet 2012;
  • minderjarige personen;
  • personen die door de kantonrechter onder curatele zijn gesteld.

De afscherming ziet alleen op de openbare gegevens van het UBO-register, met uitzondering van de aard en omvang van het uiteindelijke belang. Verder geldt de afscherming niet voor de bevoegde autoriteiten, de Financiële inlichtingeneenheid, banken en andere financiële ondernemingen en notarissen.

De UBO-informatie blijft toegankelijk voor een periode van tien jaar na uitschrijving van de vennootschap uit het UBO-gedeelte van het handelsregister.

7. Wat zijn de verplichtingen voor de vennootschap?

Aan de vennootschap worden de volgende twee verplichtingen opgelegd:

  • de verplichting om toereikende, accurate en actuele informatie omtrent hun UBO in te winnen en bij te houden (informatie-inwinverplichting), en
  • de verplichting om deze UBO-informatie te registreren in een centraal register (registratieverplichting).
  • Informatie-inwinverplichting

Volgens het wetsvoorstel wordt onder ‘toereikende, accurate en actuele informatie’ verstaan: alle informatie die in het kader van de registratieplicht van de informatie over de UBO moet worden ingeschreven in het handelsregister. De volgende informatie over de UBO moet dus door de vennootschap worden ingewonnen, bijgehouden en voorhanden worden gehouden:

  • naam;
  • volledige geboortedatum;
  • geboorteland;
  • adres inclusief woonstaat;
  • nationaliteit;
  • burgerservicenummer (bsn) en/of buitenlands identificatienummer (TIN);
  • afschriften van documentatie op grond waarvan de identiteit van de UBO is geverifieerd;
  • aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang; en
  • afschriften van de volgende categorieën documenten, waaruit de aard en omvang van het economisch belang van de UBO blijkt:
    • aandeelhoudersregister;
    • statuten;
    • certificaathoudersregister;
    • oprichtingsakte;
    • andere notariële akte;
    • ledenregister;
    • contract van oprichting;
    • inschrijving in het handelsregister;
    • organogram;
    • overige relevante documenten.

Registratieverplichting
De vennootschap is gehouden te zorgen dat de UBO-informatie te allen tijde juist en volledig is ingeschreven in het handelsregister. Voor rechtspersonen komt die verplichting te liggen bij elk van de bestuurders en voor personenvennootschappen ligt die verplichting bij degene aan wie de onderneming toebehoort (beherend vennoot).

Het doorgeven van de UBO-informatie aan de Kamer van Koophandel is in principe eenmalig (de eerste inschrijving), tenzij de informatie inzake de UBO wijzigt. Ook deze gewijzigde informatie moet worden doorgegeven. De termijn voor het doorgeven van de (gewijzigde) informatie bedraagt in beginsel één week. De wijze van doorgeven is nog niet bekend. Gezocht wordt naar de minst belastende en meest efficiënte variant.55

De registratie en eventuele wijziging van de gegevens over de UBO geschiedt bij besluit van de Kamer van Koophandel, zoals dat ook nu al het geval is bij de registratie en wijziging van gegevens in het handelsregister. Tegen een dergelijk besluit staat (voor belanghebbenden) bezwaar en beroep open.

8. Wat zijn de verplichtingen voor de UBO?

Voor het volledig en juist kunnen inschrijven van de UBO zijn de vennootschappen vanzelfsprekend afhankelijk van hun UBO. Op de UBO’s komt daarom een zogenoemde meewerkverplichting te liggen: de UBO’s dienen alle informatie die noodzakelijk is te verschaffen aan de vennootschap.

9. Wat zijn de verplichtingen voor Wwft-instellingen?

Ook aan Wwft-instellingen (waaronder accountants, advocaten, belastingadviseurs en notarissen) worden in het kader van het UBO-register verplichtingen opgelegd. Voor deze instellingen gaat namelijk een zogenoemde terugmeldplicht gelden.58 De Wwft-instelling wordt verplicht een melding te doen bij de Kamer van Koophandel van iedere discrepantie tussen de ontvangen UBO-informatie uit het handelsregister en de informatie waarover zij op andere wijze beschikt. De gedachte achter deze terugmeldplicht is dat de registratie van UBO’s dan niet alleen is gebaseerd op zelfrapportage en daarmee bijdraagt aan het doel dat de informatie in het handelsregister toereikend, accuraat en actueel is. Voor bevoegde autoriteiten geldt een vergelijkbare terugmeldplicht, voor zover dit hun taken niet onnodig doorkruist.

Een Wwft-instelling mag bij het verrichten van cliëntenonderzoek in het kader van de Wwft dan ook niet uitsluitend afgaan op de (UBO-)informatie in het handelsregister. Van hen mag namelijk worden verwacht dat zij in het kader van het risico-gebaseerde cliëntenonderzoek meer UBO-informatie verzamelen en bewaren dan de UBO-informatie die zij uit het handelsregister kunnen halen. Wordt bij het cliëntenonderzoek een afwijking geconstateerd van de UBO-informatie uit het handelsregister, dan moeten zij dit dus bij de Kamer van Koophandel melden op basis van de terugmeldplicht.

Verder staat de terugmeldplicht voor Wwft-instellingen los van de voor hen al bestaande verplichting tot het melden van een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie als bedoeld in artikel 16 Wwft. De terugmeldplicht is niet van toepassing als een Wwft-instelling een ongebruikelijke transactie meldt.

10. Wat zijn de sancties bij het niet naleven van verplichtingen?

Op basis van de richtlijn zijn de lidstaten verplicht schending van de hiervoor beschreven verplichtingen voor de vennootschap, de UBO en de Wwft-instellingen te onderwerpen aan ‘doeltreffende, evenredige en afschrikkende’ maatregelen of sancties. In het wetsvoorstel wordt daarom een duaal sanctiestelsel voorgesteld.

Allereerst wordt het overtreden van de volgende verplichtingen aangemerkt als een economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten (Wed):

  • het doen van opgave voor de inschrijving van UBO-informatie (registratieverplichting);
  • het inwinnen en bijhouden door vennootschappen van toereikende, accurate en actuele informatie over hun UBO‘s (informatie-inwinverplichting);
  • het voorzien in alle informatie door een UBO die voor de vennootschap noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan de onder b. bedoelde verplichting (meewerkverplichting);
  • de terugmeldplicht voor Wwft-instellingen.

Deze delicten kunnen worden bestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden (overtreding) respectievelijk twee jaren (misdrijf), een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie (€ 20.750).

Naast deze strafrechtelijke handhaving, is ook gekozen voor de mogelijkheid bestuursrechtelijke sancties op te leggen (last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete). Deze sanctiemogelijkheid wordt uitgevoerd door het Bureau Economische Handhaving van de Belastingdienst.

Het doel van dit duaal sanctiestelsel is de bevordering van een zo goed mogelijke naleving van de verstrekking van UBO-informatie. Middels dit stelsel kan voor eenvoudig te constateren overtredingen op grond van de ernst van het feit worden gedifferentieerd in sanctie. Bovendien biedt het stelsel een breder palet aan sanctiemogelijkheden dan uitsluitend strafrechtelijke handhaving. Het opleggen van een bestuurlijke boete gaat overigens niet samen met het opleggen van een strafrechtelijke boete.

11. Wanneer wordt het UBO-register ingevoerd?

Het UBO-register dient uiterlijk 10 januari 2020 te zijn ingevoerd. Voor zover de betreffende vennootschap al bestaat op het tijdstip van inwerkingtreding van het wetsvoorstel, geldt een overgangsregeling inhoudende dat zij uiterlijk 18 maanden na voornoemd tijdstip hun UBO moeten hebben ingeschreven. Treedt het wetsvoorstel derhalve op 10 januari 2020 in werking, dan zal de eerste opgave uiterlijk 10 juli 2021 moeten worden gedaan. Treedt het wetsvoorstel eerder in werking, dan moet de eerste opgave dus ook eerder worden gedaan.

Voor entiteiten die worden opgericht na het tijdstip van inwerkingtreding geldt voor de verplichting tot inschrijving de gebruikelijke termijn van uiterlijk één week.

12. Hoe zit het met trusts en fondsen voor gemene rekening?

Op grond van de richtlijn moet Nederland ook een centraal register met informatie over uiteindelijk belanghebbenden van trusts en soortgelijke juridische constructies invoeren. Dit gebeurt via een afzonderlijk wetsvoorstel. De implementatietermijn is namelijk – 2 maanden – langer, te weten tot 10 maart 2020.

Ook fondsen voor gemene rekening zullen worden opgenomen in het implementatiewetsvoorstel van het UBO-register voor trusts. Een fonds voor gemene rekening is uitsluitend een fiscaalrechtelijk begrip en kan civielrechtelijk op verschillende wijzen worden vormgegeven. Om die reden worden UBO’s van fondsen voor gemene rekening opgenomen in het UBO-register voor trust.

Afrondende opmerkingen

In deze bijdrage hebben wij het wetsvoorstel ter implementatie van het UBO-register besproken. Wij zijn aan de hand van verschillende vragen ingegaan op de gevolgen van de invoering van het register voor de praktijk. Belangrijk om te constateren is dat niet alleen verplichtingen worden opgelegd aan de vennootschappen en hun UBO’s, maar ook aan Wwft-instellingen, waaronder bijvoorbeeld accountant- en belastingadvieskantoren.

Voor de praktijk is het verder van belang te realiseren dat het UBO-register ook leidt tot een inbreuk op de privacy van de UBO. Iedereen heeft, als gevolg van het openbare karakter van het register, immers de mogelijkheid na te gaan wie de uiteindelijk belanghebbende is van een vennootschap. Hiermee worden de mogelijkheden om de UBO anoniem te houden (aanzienlijk) beperkt. Wel blijven mogelijkheden bestaan om het vermogen van de vennootschap van de UBO te anonimiseren. Zo kan het vermogen worden ondergebracht in een entiteit zonder jaarlijkse verplichting tot publicatie van cijfers, zoals een open commanditaire vennootschap of een fonds voor gemene rekening. Hiermee kan de privacy van de UBO toch enigszins worden beschermd.

Tot slot heeft het UBO-register ook tot de nodige kritiek geleid. Vermeldenswaardig is de kritiek van de Belastingdienst in zijn uitvoeringstoets: “het voorstel is fraudegevoelig” en “de handhaving is naar verwachting beperkt effectief”. Zo zal het in de praktijk ingewikkeld zijn of zelfs onmogelijk om informatie uit het buitenland te krijgen. Ook verwacht men dat een UBO die zich wil verschuilen achter een juridische structuur, eerder geneigd zal zijn om onjuiste of onvolledige informatie aan te leveren dan wel zal uitwijken naar bepaalde rechtsfiguren die niet onder het UBO-register vallen. In die zin is het dus nog maar de vraag wat het (uiteindelijke) belang van het UBO-register zal zijn.

De invoering van het UBO-register is echter een verplichting vanuit Europa, zodat Nederland zich niet aan de implementatie hiervan kan onttrekken. Dat de praktijk hiermee te maken gaat krijgen is dus zeker, de vraag is echter nog wanneer precies.

Uit: Fiscaal Praktijkblad nr. 6 van 14 juni 2019 (verwijzingen naar broninformatie zijn opgenomen in het volledige nummer)
Auteurs: Kim Dekkers en Patrick van den Heuvel, beide werkzaam als belastingadviseur bij Joanknecht.