Fiscaal Praktijkblad
   

Een onafhankelijke derde zou dit niet doen – over lenen in Coronatijden

“Een onafhankelijke derde zou dit niet doen”. Het is de mantra die belastinginspecteurs graag herhalen om een lening of borgstelling van een directeur-grootaandeelhouder als onzakelijk te kwalificeren. Ze maken zich dan wel erg gemakkelijk af van de op hun rustende bewijslast (ex FutD 2011-2871). Gelukkig zien we steeds meer uitspraken van rechtbanken en hoven die hiermee geen genoegen nemen.

Een aandeelhouder/ondernemer is in de ogen van de inspecteur een beetje een losbol die verblind door het enthousiasme voor zijn bedrijf het allemaal niet meer zo scherp ziet en daardoor een lening zonder zekerheden verstrekt of zich borgstelt voor (een deel van de) schulden aan een bank. Een onafhankelijke derde zou dergelijke risico’s nooit op zich nemen.

Er is echter nog nooit enig onderzoek gedaan naar de vraag welke risico’s onafhankelijke derden eigenlijk bereid zijn te lopen bij het verstrekken van leningen. De markt van (onderhandse) obligaties laat zien dat dit soort derden (onder wie risicomijdende institutionele beleggers) wel degelijk grote risico’s durven te nemen bij obligaties, waaronder obligaties zonder enige zekerheid zogenoemde ”unsecured loans”. Denk maar eens aan de onderhandse obligaties van het bedrijf Fastned, bekend van de gele laadstations voor elektrische auto’s lang de snelweg. In 2019 wilde dit bedrijf naar de beurs maar dit werd op het laatste moment afgeblazen. In plaats daarvan werden eind 2019 voor € 15 mio obligaties uitgegeven (à 6% rente), bovenop de eerder uitgegeven obligaties van € 45 mio. RTLZ kopte op 21 november 2019 veelzeggend “Fastned wil alweer geld lenen, maar balans is al slecht”. De kerncijfers van het bedrijf (zie www.beurs.fd.nl) laten ultimo 2019 (na de uitgifte) een negatief eigen vermogen zien van € 8 mio en een schuldenlast van € 71 mio. De operationele kasstroom is negatief (€ 7 mio), alleen de kasstroom uit financiële activiteiten is positief (€ 26 mio) met name dankzij de uitgifte van de obligaties. Je zou denken dat geen onafhankelijke derde hier zijn geld in zou willen steken. Toch is de uitgifte van de obligaties zeer succesvol geweest en waren ze eind 2019 in een mum van tijd vergeven.

Ondanks de slechte kerncijfers, geen of onvoldoende zekerheden en een vaste rente van 6% zijn onafhankelijke derden dus graag bereid om hun spaargeld hier aan uit te lenen. Al deze onafhankelijke derden geloven dus heilig in het verdienmodel beschreven in het prospectus, namelijk dat de omzet exponentieel zal stijgen en de kosten veel minder en slechts lineair stijgen.
Over welke omzetstijging hebben we het dan? In 2018 zou (volgens Bartjens in het FD van 25 april 2019) de omzet per laadstation € 18.000 per jaar bedragen, die zou moeten stijgen naar ten minste € 135.000 om een rendement van 10% te halen. Oftewel, ongeveer 7,5 maal hoger dan het omzetniveau in 2018.

Nu kan men tegenwerpen dat een obligatiehouder zijn obligatie weer kan verkopen en zich zo kan verlossen van zijn debiteurenrisico. Dat is echter geen zuiver argument; hij verkoopt dan immers zijn obligatie aan de volgende onafhankelijke derde die het debiteurenrisico wel wil overnemen.

Dan denkt de inspecteur dat die obligatie van Fastned maar een voorbeeld is, maar kijk eens naar de obligaties van Tesla Inc. (à 5,3%) met een credit rating van B-. In 2018 verkeerde dit bedrijf in zwaar weer terwijl de CEO opgewekt bleef dromen van een Tesla op Mars. Inmiddels zou Tesla (FD van 8 februari 2020) de fase van hobbyproject van een wietrokende miljardair zijn ontgroeid, maar al die tijd daarvoor waren onafhankelijke derden wél degelijk bereid om hun geld in deze “hobby” te steken.

Een ander actueel voorbeeld zijn de obligaties (€ 150 mio) van de HEMA (HEMA bondco II, tot voor kort met een creditrating van CCC). Het Verrekenprijzenbesluit van de staatssecretaris van 12 mei 2018 vindt een creditrating van BBB- nog net voldoende kredietwaardig. Ook dit is een obligatie zonder zekerheden.

Dan moet u naast deze grote bedrijven ook eens kijken naar de financiering van allerlei risicovolle start-ups die via crowdfunding opgehaald wordt. Onafhankelijke derden steken daar met plezier en gretigheid geld in terwijl zij weten dat de kans van slagen van de gemiddelde start-up zeer gering is.

Kortom; onafhankelijke derden zijn wel degelijk bereid grote debiteurenrisico s te lopen tegen een vaste rente met weinig of geen zekerheden maar met een blind geloof in bijvoorbeeld een schone wereld met alleen elektrische auto’s, rookworsten en tompouces als moneymakers.

Inspecteurs zouden daarom niet meer zo makkelijk een lening binnen concern of een borgstelling als onzakelijk moeten kwalificeren.

Geld uitlenen in tijden van Corona

Nu veel bedrijven hard geraakt worden door de Coronacrisis staan veel ondernemers voor de vraag of zij geld moeten uitlenen vanuit de Holding- of Pensioen-BV aan de Werk BV om zodoende de onderneming met de daaraan verbonden werkgelegenheid te redden.

Wanneer over enige tijd blijkt dat deze reddingspoging niet is gelukt, vrees ik dat de Belastingdienst een verlies op de lening of de borgstelling niet in aftrek zal toelaten. Want ja, een onafhankelijke derde zou natuurlijk nooit lenen of borg stellen in tijden van Corona. Je moet wel gek zijn om gehoor te geven aan de oproep van de overheid om deze crisis samen en in solidariteit te overwinnen omdat alle economen roepen dat het wel weer goed komt op termijn. Een ondernemer die deze verantwoordelijkheid oppakt en zijn spaar- of pensioengeld inzet om het bedrijf en daarmee de economie te redden zou dan toch ook op enige empathie van de Belastingdienst moeten kunnen rekenen? Let wel; het afwaarderingsverlies is bedrijfseconomisch reëel en de accountant is verplicht het verlies in de jaarrekening te verwerken. Alleen de fiscus ligt dwars omdat het verlies niet in de winstsfeer thuis zou horen op grond van een vaag leerstuk van de Hoge Raad.

Mogelijk zal de inspecteur wel nog fijntjes opmerken dat het verlies alsnog genomen kan worden als zogeheten liquidatieverlies mits de ondernemer het bedrijf staakt en het faillissement aanvraagt. De vele miljarden die de overheid nu in de economie steekt om de werkgelegenheid te behouden zijn dan achteraf vaak voor niets gebleken.

Het is natuurlijk allemaal de schuld van de Hoge Raad dat wij met onmogelijke criteria van het verschijnsel van de onzakelijke lening opgescheept zitten. Diezelfde Hoge Raad kan hier misschien ook een begin van een oplossing bieden: de Hoge Raad heeft immers in zijn standaardarrest van 25 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BN3442; FutD 2011-2871)  bepaald dat van een onzakelijk debiteurenrisico geen sprake is in geval van bijzondere omstandigheden.¹

De Coronacrisis waarin de omzet in sommige sectoren (nagenoeg) geheel wegvalt, lijkt mij wel een heel bijzondere omstandigheid. Net zoals heel uitzonderlijk is dat de overheid hier bijspringt met gigantische loonkostensubsidies, een gift van € 4.000 per bedrijf in specifiek hard getroffen sectoren, een ruimhartige uitstelregeling met verlaging van belasting- en invorderingsrente, een uitbreiding van krediet- en borgstellingsregelingen etc.

Bij deze bijzondere regelingen voor deze bijzondere situatie past ook heel goed een regeling waarin een safe haven geboden wordt aan al die financieringen binnen concern die na het uitroepen van de intelligente lockdown op 1 maart jl. gedaan zijn om het verlies aan omzet en liquiditeit op te vangen en zodoende het bedrijf en de werkgelegenheid te behouden. Een dergelijke regeling zou aan kunnen sluiten bij de al bestaande NOW-regeling. Een bedrijf dat zijn werkkapitaal aanvult met een groepslening of borgstelling gebaseerd op het in de NOW-regeling geclaimde omzetverlies (minus uiteraard de loonkostensubsidie van de NOW) weet dan dat tot in ieder geval 90% van dat bedrag de lening of borgstelling als zakelijk geldt. De regeling kan zelfs een stimulans zijn voor die aandeelhouders die in de goede vorige jaren ruim dividend uitgekeerd hebben gekregen, om dat geld terug te lenen aan het bedrijf. De regeling moet natuurlijk nog verder worden uitgewerkt, maar haast is daarbij wel geboden. Veel aandeelhouders/ondernemers moeten nu immers beslissen of zij intern geld aanwenden om hun bedrijf te redden. Zij moeten dat besluit nemen met minder dan 50% zekerheid over de fiscale kwalificatie van deze reddingspoging.

Tenslotte: misschien kan men op het Ministerie van Financiën ook eens denken aan de herintroductie van de Tante Agaathregeling. Een goede stimulans voor familie en vrienden om noodlijdenden zzp’ers en kleine ondernemers te ondersteunen is nu natuurlijk zeer welkom.

Mr. H. J.M. Scholman, DGA Taxcenter

  1. Ik realiseer mij dat de Hoge Raad op 14 oktober 2016 (FutD 2016-2469) een andere uitleg gegeven heeft aan het begrip bijzondere omstandigheid dan ik hier bedoel. Maar is niet een kenmerk van bijzondere omstandigheden dat deze uitzonderlijk en onvoorzienbaar zijn? De uitleg in dit latere arrest is naar mijn mening dan ook niet limitatief bedoeld. Het behouden van werkgelegenheid met de wetenschap dat alle economen beweren dat het weer goed komt (al dan niet met een V, W of U scenario) is toch niet iets wat alleen maar een aandeelhoudersbelang dient. Een bijzondere omstandigheid die de lening of borgstelling zakelijk maakt.