Fiscaal Praktijkblad
   

ATAD 2 Wetswijzigingen, enkele gevolgen besproken

De complexe anti-hybride wetgeving van ATAD 2 is met ingang van 2022 op een aantal punten gewijzigd. In deze bijdrage bespreek ik de wetswijzigingen en licht ik die wijzingen toe aan de hand van enkele voorbeelden.

1. Inleiding

Twee jaar geleden is de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) uitgebreid met ingewikkelde wetgeving. Deze wetgeving bestrijdt belastingvoordelen die ontstaan uit hoofde van hybride mismatches en is verplicht ingevoerd op basis van (deel twee van) Europese “Anti Tax Avoidance Directive” (hierna: ATAD 2). Met ingang van 2022 wordt het laatste deel van deze Europese Richtlijn geïmplementeerd. Meer specifiek wordt een belastingplichtmaatregel ingevoerd voor bepaalde omgekeerd hybride lichamen. Daarnaast vindt een tekstuele aanpassing plaats waardoor beter wordt aangesloten bij de tekst van de Richtlijn. In deze bijdrage sta ik vanwege de complexiteit eerst kort stil bij de belangrijkste kernpunten van ATAD 2. Vervolgens behandel ik de wetswijzigingen die ingaan per 1 januari 2022 aan de hand van enkele voorbeelden. De genoemde voorbeelden zijn mede ontleend uit de praktijk en spelen (vooral) in verhouding met de Verenigde Staten.

2. De basis van ATAD 2

Multinationaal opererende concerns hebben te maken met de fiscale wetgeving van verschillende landen. Dit kan leiden tot mismatches ten aanzien van bijvoorbeeld de kwalificaties van lichamen (zoals vennootschappen, samenwerkingsverbanden en vaste inrichtingen). In het ene land wordt een lichaam op grond van lokale fiscale wetgeving als transparant aangemerkt. Dit houdt in dat het lichaam niet zelfstandig belastingplichtig is voor de lokale vennootschapsbelasting, maar dat de winst die het lichaam behaald bij de participanten wordt belast. Een ander land kan op grond van haar fiscale wetgeving hetzelfde lichaam als niet-transparant kwalificeren. Het lichaam is dan zelfstandig belastingplichtig. Deze kwalificatieverschillen worden hybride mismatches genoemd; het lichaam is hybride door de verschillende kwalificatie. Een mismatch kan niet alleen zien op de kwalificatie van lichamen, maar kan ook zien op bijvoorbeeld financiële instrumenten.

Een hybride mismatch kan een belastingvoordeel opleveren. ATAD 2 bestrijdt deze onwenselijk geachte uitkomst door het voordeel weg te nemen door een aftrek te beperken of een betaling te belasten. Op deze manier wordt bewerkstelligd dat kosten niet dubbel in aftrek kunnen worden gebracht door een hybride mismatch of dat kosten worden afgetrokken zonder dat er sprake is van een corresponderende bate als gevolg van een kwalificatieverschil. Voor een goed begrip geef ik een tweetal voorbeelden.
2.1 Dubbele aftrek van kosten

Bij dubbele aftrek van kosten door een kwalificatie verschil ten aanzien van een entiteit kan gedacht worden aan onderstaande structuur, waarbij B Inc. en A BV samen een multinationaal concern vormen.

In deze figuur is A BV zelfstandig belastingplichtig in Nederland. De kosten die aan derden worden betaald zijn aftrekbaar in Nederland. B Inc. is gevestigd in de Verenigde Staten en heeft A BV als transparant aangemerkt via het ‘check-the-box’ systeem. Dit betekent dat alle baten en kosten worden geïmporteerd door B Inc. in haar Amerikaanse belastingaangifte. A BV is een hybride lichaam waarmee een hybride mismatch aanwezig is.

De kosten van A BV worden in Nederland afgetrokken en in de V.S. nogmaals in aftrek genomen. Op grond van art. 12aa lid 1 sub g Wet Vpb 1969 wordt de aftrek van kosten bij A BV in beginsel geweigerd. Zoals hiervoor is vermeld worden de baten van A BV ook opgenomen in de belastingaangifte van B Inc. Als de dubbel in aanmerking genomen baten de dubbel in aftrek genomen kosten overschrijden, zijn de kosten toch volledig aftrekbaar. Dit is geregeld in art. 12aa lid 3 Wet Vpb 1969. Er is dan immers geen sprake van een voordeel uit hoofde van de mismatch.
2.2 Aftrek zonder betrekking in de heffing

Van aftrek zonder betrekking in de heffing kan sprake zijn in de volgende situatie (figuur 2):

Twee Amerikaanse vennootschappen houden een belang in een besloten CV naar Nederlands recht. De CV is naar Nederlands fiscaal recht transparant. Naar Amerikaans belastingrecht is de CV niet-transparant, oftewel zelfstandig belastingplichtig (in tegenstelling tot figuur 1 wordt nu geen gebruik gemaakt van de Amerikaanse mogelijkheid om de CV als transparant aan te merken). De CV is een zogenoemd (omgekeerd) hybride lichaam.

Een vergoeding van de BV aan de CV is naar Nederlands recht (vóór ingang van ATAD 2 in 2020) aftrekbaar. De bate wordt echter niet in de heffing betrokken, zowel niet bij de CV als bij de participanten van de CV. Er is sprake van aftrek zonder betrekking in de heffing. Op grond van art. 12aa lid 1 sub b Wet Vpb 1969 wordt de aftrek geweigerd in Nederland. Bovenstaande structuur betreft een zogenoemde CV/BV-structuur die in het verleden regelmatig voorkwam.

Waarschijnlijk zijn deze structuren inmiddels grotendeels ontmanteld, onder meer omdat ze niet meer effectief zijn door ATAD 2. Met ingang van 2022 wordt deze situatie anders aangepakt door de invoering van de belastingplichtmaatregel.

3. Omgekeerd hybride lichamen, belasting- en inhoudingsplicht

In plaats van de gevolgen aan te pakken (aftrek te weigeren) wordt met de wetswijziging per 1 januari 2022 de mismatch ten aanzien van omgekeerd hybride lichamen zelf opgelost. Vanaf dat moment zijn omgekeerd hybride lichamen belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting in Nederland. Er is hiermee geen mismatch meer met het buitenland. Hiermee is winst van de CV in Nederland belast. Bij A BV (zie figuur 2) is de last (weer) aftrekbaar.

Naast bovengenoemde belastingplicht heeft de wetswijziging een aantal andere gevolgen. Het omgekeerd hybride lichaam wordt namelijk met ingang van 1 januari 2022 ook inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting en de bronbelasting op rente en royalty’s.Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 931, nr. 3, p. 3. Vanaf 1 januari 2022 is het voor natuurlijke personen mogelijk om een aanmerkelijk belang in een omgekeerd hybride lichaam te hebben.Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 931, nr. 3, p. 7. Een ander belangrijk gevolg is dat het samenwerkingsverband een woonplaatsverklaring kan krijgen en verdragsbescherming heeft.Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 931, nr. 3, p. 2.

In art. 2 lid 12 Wet Vpb 1969 is opgenomen wanneer sprake is van een omgekeerd hybride lichaam:

“Onder een omgekeerd hybride lichaam wordt verstaan een naar Nederlands recht aangegaan of in Nederland gevestigd samenwerkingsverband indien ten minste 50% van de stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten in dat samenwerkingsverband direct of indirect worden gehouden door een of meer aan dat samenwerkingsverband gelieerde lichamen als bedoeld in artikel 12ac, tweede lid, die zijn gevestigd in een staat die dat samenwerkingsverband als een belastingplichtige voor een naar de winst geheven belasting beschouwt en de winst van dat samenwerkingsverband voor Nederlandse belastingdoeleinden zonder toepassing van deze bepaling toerekenbaar is aan de houders van de stemrechten, kapitaalbelangen, onderscheidenlijk winstrechten, in dat samenwerkingsverband.”

Hieronder bespreek ik een aantal onderdelen van deze ingewikkelde bepaling.

De mismatch (het samenwerkingsverband is naar Nederlands belastingrecht transparant en naar buitenlands belastingrecht niet-transparant) wordt effectief opgelost door art. 2 lid 12 Wet Vpb 1969 aangezien aangesloten wordt bij de kwalificatie van het andere land. Het samenwerkingsverband wordt immers ook naar Nederlands recht zelfstandig belastingplichtig.

Een samenwerkingsverband (vaak een besloten CV) wordt alleen zelfstandig belastingplichtig als het samenwerkingsverband voor meer dan 50% gehouden wordt door gelieerdelichamen die in een staat zijn gevestigd die het samenwerkingsverband als niet-transparant kwalificeren. Als het samenwerkingsverband voor meer dan 50% wordt gehouden door een natuurlijk persoon, mist art. 2 lid 12 Wet Vpb 1969 toepassing. Het samenwerkingsverband wordt dan niet als zelfstandig belastingplichtig beschouwd naar Nederlands belastingrecht.

In art. 2 lid 12 Wet Vpb 1969 kan zowel sprake zijn van een omgekeerd hybride lichaam als er direct of indirect houderschap van stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten in het samenwerkingsverband is. De term ‘houders’ aan het eind van bovenstaand citaat heeft echter alleen betrekking op het direct houderschap, heeft de staatsecretaris aangegeven naar aanleiding van vragen van de NOB.Antwoord op vragen van Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en Register Belastingadviseurs van 28 oktober 2021, p. 4. Het is dus van belang om de structuur en de fiscale regels/kwalificaties van de betrokken staten goed te kennen. Stel, er is sprake van de volgende structuur. Stel dat op grond van de Franse en Spaanse wetgeving de CV als transparant wordt gekwalificeerd. Stel verder dat D co (de Amerikaanse vennootschap) de CV als niet-transparant beschouwt. (figuur 3)

In deze structuur is de CV (mogelijk) toch een omgekeerd hybride lichaam, ondanks dat er geen kwalificatieverschil aanwezig is tussen de Nederlandse en de Franse directe participanten/houders. Door de Amerikaanse vennootschap, die indirect een kapitaalbelang in de CV houdt, kwalificeert de CV als niet-transparant. De resultaten worden op grond van Nederlands belastingrecht geacht belast te worden bij de Franse (directe) houders. De vraag of sprake is van een belastingplicht is afhankelijk van de vraag of tussen de Amerikaanse vennootschap en de CV gelieerdheid bestaat in de zin van art. 12ac lid 2 Wet Vpb 1969. Mijns inziens zou in deze structuur gelieerdheid ontstaan op grond sub e van dit lid:
“Voor de toepassing van deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt als een aan de belastingplichtige gelieerd lichaam aangemerkt:
(…)
e. een lichaam dat tot een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of een soortgelijke buitenlandse regeling behoort waartoe ook de belastingplichtige behoort.”

Maar gelieerdheid is afhankelijk van de vraag of de CV een belastingplichtige is. Hiermee ontstaat een vicieuze cirkel. In de memorie van toelichting is het volgende opgenomenTweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 931, nr. 3, p. 9.:

“Aanvullend geldt dat voor de vraag of een samenwerkingsverband kwalificeert als een omgekeerd hybride lichaam niet alleen directe, maar ook indirecte belangen in het samenwerkingsverband meetellen voor zover deze worden gehouden door een gelieerd lichaam dat is gevestigd in een staat die het samenwerkingsverband als niet-transparant beschouwt.”

Hier wordt de term belastingplichtige niet genoemd. Ik vermoed dat op basis van deze opgenomen toelichting de CV toch als omgekeerd hybride moet worden beschouwd.

3.1 Dubbele belasting als gevolg van de belastingplichtmaatregel

Vervolgens sta ik nog kort stil bij nieuwe art. 9 lid 1 sub f Wet Vpb 1969, die dubbele belasting voorkomt:

“Bij het bepalen van de winst komt mede in aftrek:
a. (…)
f. het gedeelte van de winst van een lichaam als bedoeld in artikel 2, twaalfde lid, dat in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken bij de houders van stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten in dat lichaam die woonachtig of gevestigd zijn in een staat die dat lichaam niet als een belastingplichtige voor een naar de winst geheven belasting beschouwt.”

Deze regel kan het best worden toegelicht aan de hand van de volgende structuur (figuur 4).

Zoals al eerder besproken, de CV is een omgekeerd hybride lichaam en dus belastingplichtig in Nederland. Op grond van Franse fiscale wetgeving wordt de CV als een transparant lichaam gekwalificeerd. Een deel van de winst van de CV (40%) wordt in Frankrijk belast, dat deel van de winst kan in aftrek genomen worden op de winst van de CV. Hiermee wordt dubbele belasting voorkomen.

In het hierboven geciteerde art. 9 lid sub f Wet Vpb 1969 is een extra eis opgenomen, namelijk dat de winst van de CV die aan de participant toekomt daadwerkelijk in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken. Dit kan leiden tot een mogelijk onbedoeld gevolg, dat aan de hand van volgend figuur (figuur 5) kan worden aangetoond.NOB-commentaar Pakket Belastingplan 2022, p. 9 en 10.

Het omgekeerd hybride lichaam is nu voor 100% belastingplichtig in Nederland, uitgaande van de veronderstelling dat het pensioenfonds in Frankrijk subjectief is vrijgesteld. Nu kan voor 40% van de winst geen aftrekpost in aanmerking worden genomen. De staatssecretaris heeft in antwoord op de vragen van de NOB aangegeven dat geen verzachtende maatregel genomen zal worden.Antwoord op vragen van Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en Register Belastingadviseurs van 28 oktober 2021, p. 3. In de beantwoording wordt aangegeven dat de oorsprongseis niet van toepassing is op de belastingplicht van de omgekeerd hybride. Dit in tegenstelling tot de maatregelen in art. 12aa Wet Vpb 1969. Deze laatste bepaling is alleen van toepassing als er een fiscaal voordeel ontstaat doordat er sprake is van een hybride mismatch (de oorsprongseis). Bij de vraag of sprake is van een omgekeerd hybride lichaam (belastingplicht voor het samenwerkingsverband) speelt de oorsprongseis geen rol. Ook als het gelieerde lichaam/houder van het samenwerkingsverband subjectief vrijgesteld zou zijn, is het samenwerkingsverband een omgekeerde hybride.

4. Toevoeging gelieerde natuurlijke personen aan ATAD 2

In de Europese ATAD 2 Richtlijn valt onder het begrip gelieerd lichaam ook de gelieerde natuurlijke persoon (zie art. 2 lid 4 van de Richtlijn). Bij de implementatie van ATAD 2 in de Nederlandse Wet Vpb 1969 is dat niet als zodanig verwerkt. Daarom is per 1 januari 2022 ook de gelieerde natuurlijke persoon toegevoegd aan ATAD 2. Dit kan worden toegelicht aan de hand van het volgende voorbeeld.

Stel er is sprake van de volgende structuur, waarbij NP staat voor natuurlijk persoon (figuur 6):

De Nederlandse BV is niet-transparant naar Nederlands belastingrecht, maar wel transparant naar Amerikaans belastingrecht (vanwege de door de NP toepaste ‘check-the-box’ regel). De LLC gevestigd in de V.S. is ook transparant naar Amerikaans belastingrecht.

De Nederlandse BV wordt als een zogenoemd ‘limited risk sales’ entiteit beschouwd op grond van ‘transfer pricing’-beginselen (art. 8b Wet Vpb 1969) en koopt goederen in van derden en verkoopt deze aan derden. De ondernemer wordt geacht in de V.S. te zitten, op het niveau van de LLC. Op grond van ‘transfer pricing’-beginselen wordt de BV geacht een beperkte winst te behalen. De overwinsten (verliezen) worden gerealiseerd/toegerekend aan de LLC.

Stel dat de BV in 2020 een verlies heeft gemaakt, dan wordt dit op grond van ‘transfer pricing’-beginselen gecompenseerd door de LLC. Dit kan plaatsvinden via een daadwerkelijke betaling van de LLC aan de BV. Hiermee wordt de winst van de BV op het juiste niveau gebracht. De betaling/de last van de LLC valt in de V.S. weg tegen de opbrengst van de BV. Beide worden door de transparantie van zowel bij LLC en de BV namelijk opgenomen in de belastingaangifte van de natuurlijk persoon.

Alle kosten van de BV komen hiermee zowel in aftrek bij de BV als bij de in de V.S. woonachtige natuurlijk persoon. Oftewel dubbel aftrekbare kosten, die geweigerd worden op grond van art. 12aa lid 1 sub g Wet Vpb 1969. Echter in art. 12aa lid 2 sub a Wet Vpb 1969 is een gelieerdheidsvereiste opgenomen. De tekst tot en met 2021 luidde als volgt:

“2. Het eerste lid is slechts van toepassing indien de aftrek zonder betrekking in de heffing of de dubbele aftrek ontstaat:

a. tussen de belastingplichtige en een aan hem gelieerd lichaam”

Op grond van de letterlijke tekst was art. 12aa Wet Vpb 1969 niet van toepassing in bovenstaande situatie. Dit wordt veroorzaakt doordat gelieerdheid met een natuurlijk persoon niet is opgenomen. Door de toevoeging van of gelieerde natuurlijk persoon aan art. 12aa lid 2 sub a Wet Vpb 1969 vanaf 2022 valt de structuur van figuur 6 nu wel onder ATAD 2. Tot en met 2021 hoefde niet getoetst te worden of sprake was van dubbel in aanmerking genomen inkomen, vanaf 2022 wel.

Met de wetswijziging is het merkwaardige verschil in de hieronder opgenomen structuren ook opgeheven.

In tegenstelling tot de structuur in figuur 6 wordt de BV nu als ondernemer beschouwd, en kan daarmee ook verliezen realiseren. In de linker structuur hoefde tot 2021 geen toetst plaats te vinden op dubbel in aanmerking genomen kosten (zie de uitleg bij figuur 6). In de rechterfiguur ontstaat de dubbele aftrek tussen de BV en de C-Corp, waarbij de aftrek in principe wordt geweigerd.

Zowel in de linker- als rechterstructuur vindt een betaling van de BV aan de LLC plaats. De LLC is een hybride lichaam (meestal transparant naar belastingrecht van de V.S., niet-transparant naar Nederlands belastingrecht). De kosten zijn wel aftrekbaar bij de BV, maar de bate wordt niet in aanmerking genomen in de aangifte van de natuurlijk persoon of de C-Corp. De aftrek wordt in beginsel geweigerd op grond van art. 12aa lid 1 sub e Wet Vpb 1969, namelijk de betaling aan het hybride lichaam (de LLC).

In beide structuren zal aan de hand van art. 12aa lid 3 Wet Vpb 1969 moeten worden getoetst of de dubbel in aanmerking genomen baten hoger zijn dan de lasten die in aftrek worden geweigerd. In beide structuren zijn de dubbel in aanmerking genomen baten 180. In de linkerstructuur zijn de kosten die in beginsel in aftrek worden geweigerd 90 (de kosten van 100 vielen tot 2021 niet onder het bereik van ATAD 2). In de rechterstructuur bedragen deze 190. Het gevolg is dat in de linkerstructuur geen weigering van kosten aftrek plaatsvindt. Bij de rechterstructuur wordt een deel van de kosten ter grootte van 10 wel in aftrek geweigerd. Vanaf 2022 bestaat dit verschil niet meer, aangezien in de linker structuur de dubbele aftrek van kosten ook van toepassing is als gevolg van de gelieerdheid tussen de BV (de belastingplichtige) en de natuurlijk persoon die nu ook is opgenomen in art. 12aa lid 3 Wet Vpb 1969.

5. Afsluiting

In deze bijdrage heb ik stilgestaan bij de wetswijzigingen voor ATAD 2 die gelden met ingang van 2022. Hiermee is ATAD 2 nu volledig geïmplementeerd. De Europese ontwikkelingen staan echter niet stil. Inmiddels gloort ATAD 3 aan de horizon.

Auteur: Mike Makkinje, Baker Tilly (Netherlands) N.V.

Uit: Fiscaal Praktijkblad, nummer 1, januari 2022