Fiscaal Praktijkblad
   

Actie noodzakelijk!

De opwinding die bij de aankondiging en invoering van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) ontstond is weer enigszins afgenomen.  Dit als gevolg van de geruststellende en sussende worden van staatssecretaris Wiebes. De vraag laat
zich stellen of dat wel terecht is. In mijn optiek niet en is actie noodzakelijk! Hierna zal ik aangeven waarom actie, met name van de kant van de opdrachtgevers, noodzakelijk is.

Wet DBA

Omdat de toenmalige Verklaring arbeidsrelatie (VAR) niet voldeed in de ogen van de regering (met name uiteraard de bewindspersonen verantwoordelijk voor de Belastingdienst) is gezocht naar een oplossing. Het ‘probleem’ van de VAR was dat handhaving bij de opdrachtgevers niet mogelijk was. Nadat geflirt is met de Beschikking Geen Loonheffing (BGL) is uiteindelijk de Wet DBA (eigenlijk het wetsvoorstel BGL met een nieuwe naam en een andere invulling) introduceert. De behandeling kende een voortvarende start. De Tweede Kamer ging na een hele snelle behandeling en weinig inhoudelijke discussie akkoord. De problemen begonnen bij de behandeling in de Eerste Kamer. Door kritische vragen en opmerkingen is de stemming uitgesteld en is de beoogde inwerkingtreding (1 januari 2016) niet gehaald. Na een spannende zitting eind januari 2016 is de Eerste Kamer toch overstag gegaan en is akkoord gegaan met het voorstel. De wet is per 1 mei 2016 in werking getreden. Om de Wet DBA echter ‘werkend’ te krijgen was het wel noodzakelijk dat enige fictieve dienstbetrekkingen moesten worden aangepast. Er is gekozen om de opdrachtgever en opdrachtnemer de mogelijkheid te geven om te kiezen voor opting-out. Indien beide partijen van voor de eerste betaling schriftelijk verklaren dat zij die bepalingen niet van toepassing vinden, dan zij die niet van toepassing! Een opmerkelijke vondst.

De Wet DBA is primair in het leven geroepen om de wildgroei van het aantal schijnzelfstandigen aan te pakken, die volgens de toelichting op het wetsvoorstel was ontstaan ten tijde van de Verklaring arbeidsrelatie (VAR). De VAR gaf een vrij grote mate van zekerheid aan de opdrachtgever bij het inlenen van een zzp’er. Immers, de opdrachtgever verlangde van de zzp’er een VAR (VAR-dga of VAR-wuo) en kreeg daarmee feitelijk een vrijwaring voor het geval onverhoopt (achteraf) toch vast zou komen te staan dat sprake was van een (fictieve) dienstbetrekking. Indien loonheffingen aan de orde waren, was dat vooral het probleem van de zzp’er.

De Wet DBA zelf regelt alleen de afschaffing van de VAR. Dus zonder enige tegemoetkoming zou de klok worden teruggedraaid naar de periode van vóór 1 januari 2001. Om echter de partijen (zzp’er en opdrachtgever) een handreiking te doen is toegezegd dat de Belastingdienst een aantal modelovereenkomsten opstelt welke worden gepubliceerd op de website van de Belastingdienst. Indien die goedgekeurde overeenkomsten worden gebruikt dan is er geen sprake van inhoudingsplicht voor de loonheffingen. Wel is nadrukkelijk betoond in de toelichting bij de modellen dat er uitsluitend fiscaal een oordeel is geveld. Daarbij is van belang om te onderkennen dat de modelovereenkomsten een wettelijke basis ontberen. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur en meer in het bijzonder het beginsel van gewekt vertrouwen vormt de basis van de aan de modelovereenkomsten toegedichte zekerheid vooraf. De algemene modelovereenkomsten en de door branche- en beroepsgroepen voorgelegde overeenkomsten kennen gemarkeerde teksten. Deze gemarkeerde teksten zijn naar het oordeel van de Belastingdienst van belang om te kunnen beoordelen of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De gemarkeerde passages mogen naar de mening van de Belastingdienst niet worden gewijzigd. Indien toch wordt gewijzigd dan kan geen vertrouwen meer worden ontleend aan een dergelijke modelovereenkomst. De niet-gemarkeerde artikelen kunnen vrij worden ingevuld of aangepast, mits zij dan niet in strijd komen met de gemarkeerde artikelen. Overigens doet zich het vreemde fenomeen zich voor dat bij reeds goedgekeurde modelovereenkomsten, waarbij de gemarkeerde teksten zijn gerespecteerd en geen bepalingen zijn toegevoegd die daarmee strijdig zouden zijn, toch nog opmerkingen en vragen worden gesteld door de fiscus. En niet in mei 2016 maar in maart 2017!

Daarnaast is er de mogelijkheid dat opdrachtgevers en zzp’ers zelf het contract waarin zij hun samenwerking hebben vastgelegd voorleggen aan de Belastingdienst. De Belastingdienst beoordeelt of op basis van de contractuele bepalingen er al dan niet sprake is van inhoudingsplicht voor de loonheffingen. Het oordeel van de Belastingdienst is een niet voor bezwaar vatbare beslissing.

Indien vervolgens conform de afspraken in de contracten wordt gewerkt, krijgen partijen gedurende vijf jaren vrijwaring van inhouding. Uit uitlatingen van staatssecretaris Wiebes tijdens de behandeling van de Wet DBA is op te maken dat het aan de Belastingdienst is om te stellen en te bewijzen dat niet conform de modelovereenkomsten is gewerkt en dat er sprake is van inhoudingsplicht voor de loonheffingen. Dit is ook de gebruikelijke verdeling van de bewijslast; positieve zaken (zoals de aanwezigheid van een dienstbetrekking of meer loon) moeten bewezen worden door de Belastingdienst en voor negatieve zaken (zoals het beroep op een vrijstelling) rust de bewijslast op de inhoudingsplichtige. Als een opdrachtgever zich niet precies houdt aan de overeenkomst, maar niet zondigt tegen de wet en niet evident zodanig opereert dat er een dienstverband ontstaat, is er geen reden om in te grijpen. Het doel van de hele exercitie is niet om volgens de modelovereenkomst te werken, het doel is om conform de wet te werken, aldus staatssecretaris Wiebes. Hierbij is van belang om vast te stellen dat uit vaste jurisprudentie naar voren komt dat aan uitlatingen die door een bewindspersoon wordt gedaan in diens hoedanigheid als (mede) wetgever geen vertrouwen kan worden ontleend!

Verdere ontwikkelingen

De inkt van de Wet DBA was bij wijze van spreken nog niet droog of de eerste Kamervragen diende zich al aan. Het was na de invoering van de Wet DBA per 1 mei 2016 bijna elke week in 2016 wel raak; er werden doorlopend Kamervragen gesteld over de Wet DBA. Steeds waren de antwoorden van Wiebes sussend en de strekking was dat alles goed zou komen.

Er is ook een commissie geïnstalleerd om modelovereenkomst te beoordelen. De commissie bestond uit G. Boot (hoogleraar arbeidsrecht), tevens voorzitter van de commissie, R.A.A. Duk (cassatie advocaat en bijzonder hoogleraar Bijzondere Arbeidsverhoudingen aan de Erasmus), L. van den Berg (universitair docent sociaal recht aan de VU), L.J. Verhoeven (verbonden aan gemeente Rotterdam, voorheen inspecteur loonbelasting) en M.E. Slot. De commissie werd bijgestaan door drie secretarissen, allen afkomstig van de Belastingdienst. De Commissie bepaalde zelf hoeveel (model) overeenkomsten zij zou beoordelen om een verantwoorde uitspraak te kunnen doen over de kwaliteit van de beoordelingen door de Belastingdienst. Het lag in de bedoeling dat in december 2016 de Commissie met haar rapportage zou komen. Op verzoek van Wiebes heef de Commissie er haast achter gezet en is de rapportage op 18 november 2016 door de staatssecretaris van Financiën met een voortgangsrapportage over de Wet DBA naar de Tweede Kamer gezonden. In de voortgangsrapportage zijn de bevindingen van het meldpunt en de rapportage van de commissie gebundeld. Tevens zijn maatregelen naar aanleiding van de bevindingen en rapportage opgenomen. Het Meldpunt DBA heeft in de korte tijd zo’n 1.800 reacties ontvangen. Uit die reacties maakt de staatssecretaris op dat het onderscheid tussen ondernemerschap en dienstbetrekking niet overal bij de praktijk aansluit en dat opdrachtgevers de arbeidswetgeving als knellend ervaren. Uit het rapport van de commissie komt naar voren dat in de praktijk de criteria ‘vrije vervanging’ en ‘gezagsverhouding’ soms lastig zijn uit te leggen.

Rapport Commissie Boot

De Commissie Boot concludeert op basis van haar onderzoek dat individuele opdrachtovereenkomsten die aan de Belastingdienst zijn voorgelegd per saldo strenger worden beoordeeld dan de algemene modelovereenkomsten. De strengere individuele toetsing leidt ertoe dat de individuele overeenkomsten in slechts ongeveer 23% van de gevallen worden goedgekeurd. De Belastingdienst heeft in enkele gevallen onjuist gehandeld in de wijze waarop de branche-overeenkomsten en de individuele overeenkomsten zijn beoordeeld. In nogal wat gevallen valt de uitkomst van de Belastingdienst te billijken, hoewel op grond van de beperkte hoeveelheid aanwezige gegevens een andere uitkomst ook denkbaar was geweest. De overige oordelen van de Belastingdienst acht de Commissie juist.

De Commissie acht het niet nodig om het systeem van de modelovereenkomsten los te laten. Vanwege onder meer de behoefte aan rechtszekerheid wordt wel wenselijk geacht dat duidelijker wordt wanneer en op basis van welke criteria overeenkomsten vooraf zullen worden goedgekeurd en achteraf zullen worden getoetst. De Commissie doet hiervoor enkele suggesties:

  • Wanneer maar weinig uren worden gewerkt (gemiddeld minder van 5 uren per week, maar nooit meer dan 12 uur in een enkele week), dan moet bindend afgesproken kunnen worden dat geen loonheffing ingehouden en betaald hoeft te worden.
  • Er komt een korte lijst met indicatoren die wel of juist niet duiden op het bestaan van een dienstbetrekking. Een voorbeeld van een indicatie van ‘geen dienstbetrekking’ is het afspreken van een hogere beloning dan een marktconform tarief. Een langlopend contract zou juist weer een indicatie zijn van ‘wel dienstbetrekking’, evenals het door de zzp’er vervullen van taken die ook door werknemers binnen de organisatie van opdrachtgever worden vervuld.
  • Als de indicatoren wijzen richting ‘geen dienstbetrekking’, kan gebruik worden gemaakt van de (model)overeenkomsten. In geval van fraude of als evident is dat niet conform het (model)contract wordt gewerkt en/of de indicatoren wijzen op ‘wel dienstbetrekking’, is naheffing met terugwerkende kracht mogelijk.

De Commissie wijst er op dat de algemene modellen wel heel algemeen zijn, en dat de toelichting hierop te kort door de bocht is indien wordt gesteld dat bij de afwezigheid van één van de kerncriteria (persoonlijke arbeid, loon en gezag) er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Commissie wijst er terecht op dat het bijvoorbeeld opnemen van een vrije vervangingsmogelijkheid in de opdrachtovereenkomst niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hiermee wordt immers voorbijgegaan aan het toetsingskader zoals de Hoge Raad dat ook heeft neergelegd bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie, namelijk dat gekeken moet worden naar ‘alle omstandigheden in hun onderlinge samenhang beschouwd’.

Acties Wiebes

De staatssecretaris heeft op basis van de bevindingen en rapportage een aantal maatregelen genomen, veelal op basis van aanbevelingen van de Commissie. Vanaf 1 mei 2016 tot 1 mei 2017 was er een overgangstermijn waarin de Belastingdienst ‘niet handhaaft’, maar vooral een coachende rol zou vervullen. De Belastingdienst zou echter wel ingrijpen bij fraude. De overgangstermijn wordt nu verlengd tot in ieder geval 1 januari 2018. De staatssecretaris zal rond juli 2017 bezien of de termijn nog verder moet worden verlengd. De coachende rol voor de Belastingdienst wijzigt niet, maar het niet handhaven geldt vanaf 1 mei 2017 niet voor kwaadwillenden. Hiervoor geeft de staatssecretaris een speciale definitie: ‘Kwaadwillend is de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).’

Daarnaast wil de staatssecretaris samen met onder meer de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de werkgevers- en werknemersorganisaties gaan kijken of de criteria ‘vrije vervanging’ en ‘gezagsverhouding’ herijkt kunnen worden gelet op de huidige maatschappelijke opvattingen. Tot op heden is daar verder nog niets over vernomen.

Noodzakelijke actie

De gevolgen van de sussende woorden, het niet-handhaven en het probleem voor zich uit schuiven is dat partijen (opdrachtgevers, maar ook de politiek) zich niet (meer) bezighoudt met deze problematiek. Er wordt in een aantal gevallen ook niets meer vastgelegd of ‘men plukt maar iets van het internet’. Vooral bij de opdrachtgevers bestaan zoiets van “er wordt niet gehandhaafd dus ik hoef er niet (meer) naar te kijken”. Dat is een verkeerde én gevaarlijke inschatting! Immers, staatssecretaris Wiebes heeft alleen gesproken over de fiscale kant van de zaak. Hij heeft uitsluitend toegezegd dat de Belastingdienst niet zal handhaven; bedoelend dat de fiscus niet bij onderzoeken zich op het standpunt stelt dat de relatie een arbeidsrelatie is en dus naheffingsaanslagen loonheffingen oplegt. Ten onrechte wordt geen dan wel onvoldoende aandacht besteed aan het arbeidsrechtelijke aspect. Op basis van de feiten en omstandigheden moet worden bepaald of sprake is van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Valt die beoordeling zo uit dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst dan zit de opdrachtgever vast aan allerlei arbeidsrechtelijke zaken. Daarbij valt te denken aan ontslagbescherming, loon doorbetaling bij ziekte, pensioen, eventuele toepasselijkheid cao, etc. Dat risico is in mijn optiek groter dan ‘het geneuzel’ van de loonheffingen.

Actie van de zijde van de politiek moet zijn dan er zo snel mogelijkheid duidelijkheid komt over hoe opdrachtnemers en opdrachtgevers met elkaar zaken kunnen doen waarbij partijen zekerheid vooraf hebben over de fiscale gevolgen van hun wijze van samenwerking. Daarbij zou het dan ook eens goed zijn dat de fictieve dienstbetrekkingen in zijn geheel worden herbeoordeeld; zijn zij nog wel nodig en moeten de eisen/voorwaarden niet worden aangepast. Te meer nu er bij de invoering van de Wet DBA al voor is gekozen om voor enkele fictieve dienstbetrekkingen opting-out toe te staan.

Daarbij speelt uiteraard ook een rol de belastingdruk die geldt voor een werknemer en die geldt voor een zelfstandig ondernemer. Denk aan de ondernemersfaciliteiten en de MKB vrijstelling. In de politiek is in de periode naar de verkiezingen toe door vrijwel alle partijen gesteld dat dit verschil verkleint moet worden. De vraag blijft echter op welke wijze. Op tot een duurzame oplossing te komen en waarbij de opdrachtgevers achteraf niet worden verrast door naheffingen omdat de relatie toch als een dienstbetrekking wordt gezien, dient niet over een nacht ijs te worden gegaan.

Afsluitend

De uitlatingen van Wiebes betekenen niet dat er geen risico wordt gelopen met het contracteren van zzp’ers. Ook al is de fiscale handhaving van de Wet DBA tot ten minste 1 januari 2018 uitgesteld, toch is het zaak om de afspraken tussen opdrachtgever en zzp’er in een overeenkomst van te leggen waarbij met name ook aandacht moet zijn voor de arbeidsrechtelijke aspecten. Indien partijen het daarover eens zijn dan de overeenkomst tekenen en op basis daarvan aan de slag gaan. Het voorleggen van die overeenkomst aan de Belastingdienst heeft in mijn optiek geen meerwaarde.

Voorts is het aan de nieuwe regering (zodra die tot stand is gekomen) om de gevolgen van de Wet DBA, die door de demissionaire regering als een hete aardappel is doorgeschoven, te adresseren. Hoe aanlokkelijk de VAR was, het ligt niet voor de hand dat die terugkomt. De Commissie Boot geeft de Wet DBA een tweede kans. Of dit ook het nieuwe kabinet zal doen, zal moeten blijken.

Laatste nieuws: ten tijde van het schrijven van deze bijdrage (28 maart 2017) is de Eerste Kamer akkoord gegaan met het wetsvoorstel waarin is voorgesteld dat mensen zonder arbeidsovereenkomst, maar die op basis van een overeenkomst van opdracht werken, minimaal het wettelijk minimumloon (WML) moeten gaan verdienen. Toch opmerkelijk dat de politiek zich bemoeit met de prijs die ondernemers onderling afspreken.

Uit: Fiscaal Praktijkblad nr. 7 van 10 april 2017
Auteur: J.H.P.M. (Jacques) Raaijmakers RB, Raaijmakers Belastingadvies en Educatie en redacteur Fiscaal Praktijkblad