Fiscaal Praktijkblad
   

Aanzuiveren negatief cv- of vof-kapitaal 

Binnen een commanditaire vennootschap, maatschap of vennootschap onder firma kan het kapitaal van een vennoot negatief zijn. De andere vennoten zijn daarbij belanghebbenden en lopen het risico dat een dergelijke negatieve kapitaalstand niet aangezuiverd wordt. Zij kunnen daarbij de negatieve kapitaalstand al of niet accepteren, afhankelijk van de situatie en de onderlinge afspraken. De vraag komt dan op of een fiscaal verlies genomen kan worden, wanneer dit risico zich manifesteert.  

Dit onderwerp is eerder in nummer 12 van 13 juni 2016 aan de orde geweest in het artikel Pappen en nathouden (over onzakelijk handelen in familieverband). In deze bijdrage wordt nieuwe jurisprudentie besproken die het perspectief op dit onderwerp verder verduidelijkt. 

1. De situatie 

Wanneer binnen een samenwerkingsverband een onderneming wordt gedreven, dienen de onderlinge rechtsverhoudingen – voor de belastingheffing – getoetst te worden aan het at-arm’slength-beginsel. Voorop staat dat de deelnemers zakelijk handelen bij de invulling van de gemaakte afspraken binnen het samenwerkingsverband (VOF, maatschap, commanditaire vennootschap, hierna ook aan te duiden met VOF). 

Daaraan voorafgaand moet uiteraard beoordeeld worden of de VOF inderdaad een samenwerking is waarbij de vennoten op voet van gelijkheid gezamenlijk streven naar winst1In het kader van dit artikel is het uitgangspunt dat de VOF aan die voorwaarden voldoet. 

Door handelen binnen de VOF kan de kapitaalrekening van een deelnemer negatief worden. Dit kan gebeuren door kapitaalopnames of omdat verliezen in mindering worden gebracht op de kapitaalrekening. 

Daarnaast bestaat er (meestal) een aanzuiveringsverplichting van een negatieve kapitaalrekening. Deze aanzuivering wordt vaak uitgesteld, onder berekening van rente over de negatieve stand van de kapitaalrekening waardoor deze verder daalt. Bij de ontbinding van de VOF is de aanzuiveringsverplichting actueel en moet er óf betaald worden óf de verplichting wordt omgezet in een geldlening. 

De verschillende hiervoor genoemde handelingen rond een negatieve kapitaalrekening hebben verschillende fiscale gevolgen wanneer onzakelijkheid een rol speelt. Voor een goed zicht op de problematiek wordt nader ingegaan op de verschillende handelingen die ieder op hun beurt een aanzuiveringsverplichting kunnen veroorzaken. Tegenover de aanzuiveringsverplichting staat een aanzuiveringsvordering van de overige vennoten. De aftrekbaarheid van een afwaarderingsverlies of kwijtscheidingsverlies van die vordering is afhankelijk van de oorzaak van de aanzuiveringsverplichting: is die zakelijk of niet? 

2. Kapitaalopnames en correctie onzakelijke winstverdeling: zakelijke aanzuiveringsverplichting 

Kapitaalopnames raken de fiscale winst van de deelnemer niet. Wanneer daardoor de kapitaalrekening negatief wordt, ontstaat een aanzuiveringsverplichting.  

Wanneer echter een kapitaalmutatie wordt verantwoord als een winstaandeel, bijvoorbeeld door voor een deelnemer de arbeidsvoorbedeling2. te hoog vast te stellen, impliceert dat een onzakelijke handeling waardoor de kapitaalrekening van de andere deelnemers kan dalen en zelfs negatief kan worden. Er ontstaat dan een verschil tussen de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke kapitaalrekening, wanneer de er een fiscale winstcorrectie wordt toegepast. 

Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Stel de winst binnen de VOF is 100. Er zijn twee vennoten. Vennoot 1 ontvangt een arbeidsvoorbedeling van 200 en deelt in de negatieve restwinst voor 50%. Zijn winst bedraagt daardoor 150dit bedrag wordt bijgeschreven op zijn kapitaalrekening. Vennoot 1 neemt vervolgens 200 opVennoot 2 deelt alleen in de negatieve restwinst en heeft een verlies van -50. Dit bedrag wordt afgeboekt van zijn kapitaalrekening. Door de opname van 200 ontstaat een tekort binnen de onderneming van -100. De kapitaalrekening van beide vennoten staat nu op 50. Hoe moet nu gekeken worden naar de aanzuiveringsverplichtingen
Indien de arbeidsvoorbedeling inderdaad berust op onzakelijke gronden, dient de winstverdeling gecorrigeerd te worden in een kapitaalopname door vennoot 1 die de onzakelijke arbeidsvoorbedeling ontving. In het voorbeeld wordt dan de fiscale winst van beide vennoten gesteld op 50 die wordt bijgeschreven op de kapitaalrekeningen, terwijl vennoot 1 een kapitaalopname moet verantwoorden van 200. Fiscaal gezien heeft vennoot 2 geen aanzuiveringsverplichting. Het gecorrigeerd saldo op zijn kapitaalrekening bedraagt 50. Vennoot 1 heeft een gecorrigeerd saldo van -150. Ook hier is door de opname van 200 een tekort binnen de onderneming ontstaan van -100, zij het dat de verdeling van dat tekort over de vennoten nu civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk afwijkt. 

Civielrechtelijk houdt iedere vennoot een aanzuiveringsverplichting van 50Vanuit fiscaal perspectief heeft alleen vennoot 1 een aanzuiveringsverplichting van 150. Vennoot 1 hoeft echter slechts 50 aan te zuiveren (civielrechtelijk). Levert dit een fiscaal verlies op voor vennoot 2? Het antwoord is uiteraard: nee. Het moge duidelijk zijn dat deze vermogensverschuiving, die fiscaal voor de winstverdeling gecorrigeerd wordt, zich geheel in de privésfeer afspeelt. Er kunnen nu twee dingen gebeuren. Ten eerste kan vennoot 1 vennoot 2 in privé compenseren door eenvoudigweg de fiscale correctie te volgenDe civielrechtelijke stand en de fiscaalrechtelijke stand van de kapitaalrekeningen verschilt dan niet meer, namelijk vennoot 1 +50 en vennoot 2 -/-150Ten tweede kunnen de vennoten ervoor kiezen om de te hoge kapitaalopname en winstverdeling civielrechtelijk zo te laten. Dit kan dan wel gevolgen hebben op het gebied van de schenkbelasting3. In dat geval wordt de kapitaalopname vennoot 1 gedeeltelijk behandeld als kapitaalopname door vennoot 2, zodat beide kapitaalrekeningen (ook fiscaal) weer op -50 uitkomen. 

Hiermee wordt zichtbaar dat de aanzuiveringsverplichtingen kunnen verzakelijken en qua hoogte kunnen veranderen na een fiscale correctie op de winstverdeling. Dat is relevant omdat de Hoge Raad4. heeft overwogen dat wanneer de onderlinge rechtsbetrekkingen tussen de vennoten in de Vof op zakelijke gronden berustten, een vordering uit hoofde van de verplichting van een uittredende vennoot tot aanzuivering van het negatieve kapitaal rechtstreeks voortvloeit uit de – zakelijke – vennootschappelijke verhoudingen. Een zodanige vordering kan niet worden gelijkgesteld met een vordering uit hoofde van geldverstrekking (waarop de onzakelijke lening-jurisprudentie van toepassing is).  

3. Onzakelijke kapitaalopnames: onzakelijke aanzuiveringsverplichting 

Het kan voorkomen dat deelnemers in een samenwerkingsverband  gedogen dat één deelnemer meer opneemt dan zijn winstaandeel. Ook hier geldt dat zolang de aldus ontstane scheefgroei zijn oorzaak vindt in zakelijke vennootschappelijke rechtsbetrekkingen, de daaruit voortvloeiende aanzuiveringsverplichting eveneens een zakelijke oorzaak heeft. 

In tegenstelling tot de hiervoor omschreven mankementen in de winstverdeling, die vervolgens worden gecorrigeerd, kan bij overmatige opnames een onzakelijke aanzuiveringsverplichting ontstaan. In wezen is er dan sprake van een onzakelijke geldverstrekking aan een vennoot. Dit was aan de orde in de casus die ik beschreef in het in de inleiding genoemde artikel uit 2016. Uiteindelijk overwoog de Hoge Raad5 dat behalve in aandeelhoudersrelaties tevens sprake kan zijn van een onzakelijke lening in situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (zie HR 18 december 2015, nr. 15/00942, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38). Gelet daarop heeft ook in een geval als het onderhavige te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van zijn arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. 

4. Scheefgroei kapitaalrekeningen door ondernemingsverlies: zakelijke aanzuiveringsverplichting 

Ondernemingsverlies (met een zakelijke winstverdeling) kan een scheefgroei in kapitaalrekeningen veroorzaken. In beginsel zal dat niet direct leiden tot toepassing van de onzakelijke-lening-jurisprudentie, maar de scheefgroei kan wel vragen oproepen over de zakelijkheid van de voortdurende samenwerking. Zo kan het toch gebeuren dat het oplopen van een negatieve kapitaalrekening te lang wordt getolereerd en er een moment komt dat het meerdere als onzakelijk moet worden aangemerkt. Dit perspectief is relevant omdat een aanzuiveringsverplichting daardoor gesplitst moet worden in een zakelijk deel en onzakelijk deel voor de beoordeling of een afwaarderingsverlies op de corresponderende vordering genomen kan worden. 

5. Aanzuiveringsverplichting wordt een schuld uit geldlening 

Hiervóór is omschreven wanneer een aanzuiveringsverplichting een zakelijke oorzaak heeft en wanneer niet en wat daarbij de gevolgen zijn voor het verlies op de corresponderende vordering. Dit moet worden onderscheiden van de situatie waarin wordt toegestaan dat een oorspronkelijk zakelijke aanzuiveringsverplichting wordt uitgesteld. In zo’n situatie ontstaat een geldverstrekking die opnieuw op zakelijkheid getoetst moet worden. Dit was aan de orde in uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden6. In die casus is uitgemaakt dat het even mag duren voordat de oninbaarheid van de oorspronkelijke aanzuiveringsverplichting duidelijk wordt. Daardoor was een deel van de afwaardering van de geldlening wel aftrekbaar en een deel niet. Op het moment dat een aanzuiveringsverplichting wordt omgezet in een geldlening, hoeft de oninbaarheid nog niet zichtbaar te zijn. Als jaren later blijkt dat de geldlening niet inbaar is, kan daarom niet gesteld worden dat de gehele geldlening wegens onzakelijkheid niet tot verlies kan leiden. Achteraf gezien was de op zich zakelijke aanzuiveringsverplichting niet af te dwingen. Dat deel van de afwaardering van de geldlening is aftrekbaar. Slechts het oplopen van de schuld boven de aanzuiveringsverplichting (door rente of andere oorzaken) valt dan onder het toepassingsbereik van de onzakelijk-lening-jurisprudentie. 

6. Commanditaire vennootschap en Invloed van huwelijksgoederenregime 

De problematiek rond negatief kapitaal is ook aan de orde bij commanditaire vennootschappen waarbij de beherend vennoot een negatief kapitaal heeft. Ook in die situatie kan het ontstaan van dat negatieve kapitaal zakelijk of onzakelijk zijn.  

Wanneer de beherend vennoot het negatieve kapitaal (van zakelijke oorzaak) niet kan aanzuiveren, komt het verlies ten laste van de commandiet tot het bedrag van zijn inbreng. Dat verlies is aftrekbaar.  

Wanneer echter de beherend vennoot het verlies wel kan aanzuiveren vanuit het privévermogen, zal de commandiet geen verlies leiden. Dat is niet anders wanneer de commandiet en de beherend vennoot in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Indirect komt de aanzuivering door de beherend vennoot dan ten laste van het privévermogen van de commandiet, maar dat privé-verlies is niet aftrekbaar bij de commandiet7. Een vergelijkbare invloed van het huwelijksgoederenregime speelt bij andere samenwerkingsvormen. 

7. Conclusie 

Op z’n laatst bij uittreding ontstaat de verplichting een negatieve kapitaalrekening aan te zuiveren. Lukt het de desbetreffende deelnemer niet aan te zuiveren, dan kunnen de overige deelnemers die aanzuiveringsschuld kwijtschelden wegens zekere oninbaarheid, invorderen of omzetten in een geldlening. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de vraag of de vennootschappelijke verhoudingen (on)zakelijk zijn en de vraag of de geldlening (on)zakelijk is. De beoordeling moet plaatsvinden naar het moment van ontstaan van de aanzuiveringsverplichting c.q. aflossingsverplichting.

Noten:

1. Uit de inhoud van de overeenkomst dient duidelijk te worden dat de deelnemers de wil hebben op basis van een zekere mate van gelijkwaardigheid met elkaar samen te werken teneinde een bepaald doel te bereiken. Zie de conclusie van A-G Timmerman van 15 december 2006, nr. C05/264HR, ECLI:NL:PHR:2006:AZ1487, en de daarin genoemde literatuur.
2. Binnen een samenwerkingsverband kan de winstverdeling gedifferentieerd worden in een vergoeding voor de ingebrachte arbeid en een percentage van de restwinst. De zakelijke vergoeding voor de ingebrachte arbeid, de arbeidsvoorbedeling, is winst uit onderneming.
3. Wanneer de vennoten elkaar op persoonlijke redenen willen verrijken kan dat een schenking voor de schenkbelasting inhouden.
4. Hoge Raad 16-11-2018, 18/00051, ECLI:NL:HR:2018:2132, zie FutD 2018-3008.
5. Hoge Raad 16-9-2016, 15/03909, ECLI:NL:HR:2016:2079, zie FutD 2016-2233.
6. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28-5-2019, 18/01089 en 18/01090, ECLI:NL:GHARL:2019:4537, zie FutD 2019-1544.
7. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 8-3-2019, 17/6406, ECLI:NL:RBZWB:2019:1114, zie FutD 2019-1221.

Uit: Fiscaal Praktijkblad nr. 9 van 27 september 2019
Auteur: Mr Karel Stoffels, Fiscalist bij The Tax Company te Delft