Douane Update
   

Conclusie A-G: tijdelijke afschaffing vrijstelling kolenbelasting in strijd met Unierecht?

Art. 110 VWEU / art. 14 Richtlijn 2003/96/EG

Was de (tijdelijke) afschaffing van de vrijstelling van kolenbelasting voor steen- en bruinkool die werd gebruikt als brandstof voor het opwekken van energie, in strijd met de herstructurerings-richtlijn voor de belasting van energieproducten en elektriciteit? A-G Ettema concludeert tot het stellen van prejudiciële vragen over het in die richtlijn gebruikte begrip ‘milieubeleids-overwegingen’ op grond waarvan de vrijstelling mag worden afgeschaft.

X NV exploiteerde in 2013 elektriciteitscentrales in Nederland die draaiden op steenkool. De kolen die zij gebruikte, kwamen uit Rusland, Colombia en Zuid-Afrika.

Ter zake van de uitslag en de invoer van ‘kolen’ wordt op grond van art. 36 Wbm (Wet belastingen op milieugrondslag) de zogeheten kolenbelasting geheven. ‘Kolen’ zijn alle producten van de posten 2701, 2702 en 2704 van de Gecombineerde Nomenclatuur (art. 32, sub a, Wbm), zowel steenkool als bruinkool: onder post 2701 valt steenkool in verschillende vormen, onder post 2702 bruinkool en onder post 2704 cokes en halfcokes van steenkool, van bruinkool of van turf. ‘Uitslag’ is het brengen van kolen buiten een plaats die voor kolen als inrichting is aangewezen. Maar ook is ‘uitslag’ het gebruik van kolen als brandstof binnen een inrichting en het voorhanden hebben van kolen waarvan de belasting niet is geheven (art. 33 Wbm; kolen die een consument heeft voor persoonlijk gebruik vallen hierbuiten). In geval van uitslag wordt de belasting geheven van de in art. 37 Wbm aangewezen personen: de vergunninghouder van de inrichting resp. degene die de kolen voorhanden heeft. In geval van invoer wordt de belasting op grond van art. 41 Wbm geheven van de personen die in het CDW als douaneschuldenaar worden aangewezen.

Tot en met 2012 gold op grond van art. 44, lid 2, Wbm een vrijstelling van de kolenbelasting voor kolen die werden gebruikt voor het opwekken van elektriciteit. Met ingang van 1 januari 2016 is deze vrijstelling in ere hersteld. Dat betekende dat X NV vanaf 2013 kolenbelasting verschuldigd was over de door haar ingevoerde kolen. Over de maand januari 2013 heeft zij voor de invoer van ruim 200.000 ton kolen een bedrag van bijna € 3.000.000 aan kolenbelasting aangegeven en voldaan. Over de maanden januari en februari 2014 ging het om een bedrag van ruim € 6.000.000. X NV maakte bezwaar tegen de heffing. Haar bezwaren werden afgewezen, net zoals het daarop volgende beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het gerechtshof, waarna X NV beroep in cassatie instelde bij de Hoge Raad.

X NV meende dat de afschaffing van de vrijstelling strijdig was met artikel 14, lid 1, sub a, Richtlijn 2003/96/EG van 27 oktober 2003 tot herstructurering van de communautaire regeling voor de belasting van energieproducten en elektriciteit (“de Energierichtlijn”). Die bepaling verplicht tot een vrijstelling voor energieproducten die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit. Die bepaling geeft de lidstaten ook de mogelijkheid om uit milieubeleids-overwegingen de vrijstelling achterwege te laten.

Verder meende X NV dat de afschaffing van de vrijstelling in strijd was met art. 110 VWEU, dan wel met art. 11 Overeenkomst inzake partnerschap en samenwerking tussen de EU en Rusland, art. 21 van de Overeenkomst met Colombia of art. 21 van de Overeenkomst met Zuid-Afrika. Art. 110 VWEU bevat het verbod op een hogere belasting op producten uit andere lidstaten dan op gelijksoortige nationale producten. De Overeenkomsten bevatten ook een dergelijk verbod, maar dan op de heffing van hogere belastingen op producten uit Rusland, Colombia respectievelijk Zuid-Afrika dan op gelijksoortige nationale producten. Volgens X NV is vanwege het feit dat de vrijstelling is blijven bestaan voor aardgas, niet voldaan aan deze uit art. 110 VWEU voortvloeiende voorwaarden, omdat kolen en aardgas soortgelijke, onderling uitwisselbare producten zijn: het mag niet zo zijn dat de heffing op aardgas nihil is en die op kolen niet.

In haar conclusie stelt A-G Ettema voor om prejudiciële vragen te stellen over art. 14, lid 1. sub a, Energierichtlijn. De Nederlandse wetgever heeft, met de afschaffing van de vrijstelling, gebruik willen maken van deze mogelijkheid die de Energierichtlijn in die bepaling biedt. In de Memorie van Toelichting wordt hierover opgemerkt dat de milieudruk bij elektriciteitswinning uit kolen veel zwaarder is dan bij winning uit bijvoorbeeld aardgas. Het belasten van kolengebruik zou de positie van duurzamere alternatieven versterken. De Raad van State merkte evenwel op dat de aandacht in de MvT vooral uitging naar de budgettaire gevolgen van de maatregel. De MvT gaf geen inzicht in de mate waarin de maatregel effecten op het milieu zou hebben. De Raad van State gaf aan dat niet duidelijk is of is voldaan aan de voorwaarde uit de Energierichtlijn dat achterwege laten van de vrijstelling alleen aan de orde kan zijn ‘uit milieubeleidsoverwegingen’. In een nader rapport ging de Staatssecretaris in op de kritiek van de Raad van State. Daarin wees hij erop dat de vrijstelling vooral uit financieel oogpunt werd afgeschaft. Naar verwachting zou de afschaffing van de vrijstelling niet leiden tot een sterke afname van het gebruik van kolen voor energiewinning. Hierdoor was geen aanleiding te veronderstellen dat de beoogde opbrengst niet zou worden gehaald. De afschaffing van de vrijstelling heeft naar schatting jaarlijks € 115 miljoen opgeleverd.

De A-G wijst erop dat de tekst van art. 14, lid 1, sub a, Energierichtlijn wel erg summier is, en dat het Hof van Justitie zich nog maar één keer over deze bepaling heeft gebogen (Flughafen Köln / Bonn, nr. C-226/07). In die zaak oordeelde het Hof van Justitie dat art. 14, lid 1, sub a, Energierichtlijn rechtstreekse werking heeft, en dat het niet-overnemen van deze bepaling niet betekent dat de betreffende lidstaat gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de vrijstelling niet toe te passen.

In de onderhavige zaak heeft Gerechtshof Den Haag geoordeeld dat de vrijstelling restrictief moet worden uitgelegd en dat een uitzondering op de vrijstelling moet worden gezien als een terugkeer naar de toepassing van de hoofdregel, die extensief moet worden uitgelegd. In een vergelijkbare zaak heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inmiddels in gelijke zin geoordeeld (nrs. 15/00085 t/m 15/00098, 15/00396 t/m 15/00399, Douane Update 2017-0013). Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde, ook in een vergelijkbare zaak, dat het belasten van kolen nu juist de afwijking vormde (nrs. 15/00618 en 15/00619, Douane Update 2016-0493). Dat hof oordeelde dat de vrijstelling voor de input van elektriciteitscentrales de hoofdregel is, omdat de output (elektriciteit) al is belast met energiebelasting. De A-G neigt naar de uitleg van Gerechtshof Den Bosch, onder meer omdat de Energierichtlijn de vrijstelling op energieproducten voor de opwekking van elektriciteit dwingend voorschrijft, zodat deze vrijstelling niet kan worden gezien als een uitzondering op de hoofdregel. Ook het Hof van Justitie heeft het in Fughafen Köln / Bonn over een ‘beperking van de vrijstellingsregel’ en in Fendt Italiana (C-145/06) beschrijft het Hof van Justitie de limitatieve opsomming van de verplichte vrijstellingen van art. 14 Energierichtlijn.

Toch sluit een belasting op de output niet op voorhand een belasting op de input uit. De vrijstellingsverplichting lijkt echter inderdaad te zijn opgenomen om dubbele belastingheffing te voorkomen, zodat alleen in uitzonderingsgevallen, zoals in dit geval vanuit milieubeleidsoverwegingen, van die verplichting kan worden afgeweken. Wat moet worden verstaan onder milieubeleidsoverwegingen, blijkt niet uit art. 14 Energierichtlijn. Eventuele beoordelingsruimte die de lidstaten hier lijken te hebben, wordt in ieder geval begrensd door de algemene rechtsbeginselen van de Unie, in dit geval met name het evenredigheidsbeginsel. Het Hof van Justitie toetst hierbij doorgaans of de maatregel geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken. Het is hier echter de vraag in hoeverre milieubeleid een doel kan zijn waaraan kan worden getoetst. De afschaffing van de vrijstelling voor kolen die worden gebruikt als brandstof voor het opwekken van elektriciteit moet in ieder geval wel daadwerkelijk een positief effect (kunnen) hebben op het milieu.

De A-G concludeert dat redelijkerwijs twijfel bestaat over het antwoord op de vraag in hoeverre milieubeleidsoverwegingen een rol moeten spelen bij de heffing over kolen die worden gebruikt als brandstof voor het opwekken van elektriciteit en of daadwerkelijk milieueffecten moeten worden bereikt. De A-G stelt voor om het Hof van Justitie te vragen of de overwegingen van de Nederlandse wetgever toereikend zijn als milieubeleidsoverwegingen in de zin van art. 14, lid 1, sub a, Energierichtlijn,
of voor de beoordeling of sprake is van milieubeleidsoverwegingen dezelfde criteria gelden als voor de indirecte belastingen met specifieke doeleinden van art. 3, lid 2, Richtlijn 92/12/EEG, en
of met de heffing daadwerkelijk milieueffecten moeten worden bereikt, of dat het voldoende is dat milieubeleidsoverwegingen (mede) ten grondslag liggen aan de heffing.

De Nederlandse wetgever heeft de vrijstelling alleen afgeschaft voor kolen. Het is niet duidelijk of dit is toegestaan. Hierover kan het Hof van Justitie worden gevraagd of de afschaffing van de vrijstelling van art. 14, lid 1, sub a, Energierichtlijn moet gelden voor alle energieproducten die worden gebruikt voor het opwekken van elektriciteit, of dat het de lidstaten is toegestaan om alleen kolen te belasten en andere producten zoals aardgas onder de vrijstelling te laten.

Het beroep van X NV op strijdigheid met art. 110 VWEU en artt. 11 en 21, Overeenkomsten, leidt tot de conclusie van de A-G dat kolen en aardgas geen vergelijkbare producten zijn in de zin van die bepalingen.

Bron(nen):
Conclusies A-G Hoge Raad, nrs. 16/01382 en 15/05429, 01-02-2017

Uit: Douane Update nr. 4 van 10 februari 2017