Beloning & Belasting
   

Over wetgeving gesproken: tijdelijke arbeidscontracten

Het begon allemaal zo mooi. In de nota Flexibiliteit en Zekerheid is betoogd dat arbeidsorganisaties en modernisering van de arbeidsverhoudingen, diverse onderdelen van het arbeidsrecht toe zijn aan herziening en vernieuwing. Deze vernieuwing zal moeten bijdragen aan het tot stand komen van een nieuw evenwicht tussen partijen op de arbeidsmarkt waarbij flexibiliteit en zekerheid hand in hand moeten gaan en wel zodanig dat het proces van flexibilisering van de arbeid op een verantwoorde en evenwichtige wijze voor beide partijen verloopt. Immers, arbeidsverhoudingen die evenwichtig, bestendig en flexibel zijn, vormen naar de opvatting van het kabinet de kern voor een economisch concurrerend en sociaal verantwoord arbeidsbestel. Deze samenhang bevordert de noodzakelijke cohesie in het arbeidsbestel en de samenleving.

De grondslag voor de nota Flexibiliteit en zekerheid is het zogenoemde uit 1996 stammende Flexakkoord3 dat vooral moet worden gezien in het licht van de toenemende behoefte aan flexibele inzet van arbeid en kapitaal als gevolg van een snelle globalisering van het economische leven en de toenemende internationale concurrentie. Dit akkoord is in feite niets meer of minder dan het bewijs dat de sociale partners wel degelijk in staat zijn om moeilijke besluiten te nemen om grote problemen op de arbeidsmarkt op te lossen, als reactie op het verwijt van de stroperigheid van de ‘de polder’, wat natuurlijk niet past in het neoliberale marktdenken van die tijd. Die flexibiliseringsgedachte is via de Wet Flexibiliteit en zekerheid onder meer uitgewerkt in artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek (BW) waarin een regeling is opgenomen met betrekking tot het tijdelijke arbeidscontract. De wetgever geeft daarbij aan dat tijdelijke arbeidscontracten de werkgever de mogelijkheid bieden om de omvang van het personeelsbestand aan te passen aan de duur van projecten of fluctuaties in het werk en om zieke werknemer voor de duur van de ziekte vervangen. Deze contractvorm speelt dan ook een belangrijke rol in de flexibiliseringsbehoefte van de werkgevers. Ook wordt het tijdelijke arbeidscontract regelmatig benut om de geschiktheid van het personeel te beproeven. Het probleem zat in de verlenging van een tijdelijk arbeidscontract. Eindigt een tijdelijk arbeidscontract normaal gesproken van rechtswege (zie artikel 7:667 lid 1 BW), na een verlenging moet deze worden opgezegd (zie artikel 7:668 (oud) BW). De flexibiliteit bij de inzet van de arbeid zou er volgens de wetgever bij zijn gebaat als die tijdelijke arbeidscontracten vaker zouden kunnen worden voortgezet en dan toch van rechtswege zouden eindigen.

Ontwikkelingen in Europa

In Europa is al in 1982 het idee opgenomen om de werknemer op grond van het tijdelijke arbeidscontract meer te beschermen. Een in dat jaar gelanceerde richtlijnvoorstel om het aangaan van tijdelijke arbeidscontracten te beperken wil deze contractvorm maar in drie specifieke situaties toestaan, een kansloze gedachte. Acht jaar later in september 1990 wordt een tweede poging gedaan die erop neerkomt dat de werkgever moet motiveren waarom hij van deze contractvorm gebruik wil maken en het verbieden van het tijdelijke arbeidscontract voor een structureel bestaande, permanente arbeidsplaats. Ook zou het tijdelijke arbeidscontract met maximaal twaalf maanden mogen worden verlengd en de totale duur dat op grond van tijdelijke arbeidscontracten mag worden gewerkt niet meer dan 36 maanden mogen zijn. Hoewel dit eigenlijk wel aardig oogt, was ook deze poging geen succes. Eind jaren negentig van de vorige eeuw is het aan sociale partners en eigenlijk met dezelfde beweegreden en retoriek als bij de flexibilisering in ons land. Het gaat dan om het bereiken van overeenstemming over regelingen tot modernisering van de arbeidsorganisatie, inclusief flexibele arbeidsrelaties, zowel om ondernemingen productief en concurrerend te maken als om een evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid voor de werknemers te realiseren. Dit lukt en er komt in maart 1999 een raamovereenkomst inzake tijdelijke arbeidscontracten (raamovereenkomst) tussen de Europese sociale partners tot stand die in juni 1999 als de zogenoemde Richtlijn arbeid voor bepaalde tijd wordt gecodificeerd.

Uitgangspunt in Europa, arbeidscontract voor onbepaalde tijd

In de tweede alinea, eerste volzin van de preambule van de raamovereenkomst is uitdrukkelijk aangegeven dat de overeenkomstsluitende partijen erkennen dat ‘arbeidsovereenkomsten voor onbepaald tijd de normale arbeidsverhoudingen tussen een werkgever en een werknemer zijn en zullen blijven.’ Daarbij sluit een van de overwegingen in de tweede alinea, eerste volzin ‘dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn en bijdragen tot de levenskwaliteit van de betrokken werknemers en de rendementsverhoging’ aan. De preambule voegt daar in de tweede alinea, tweede volzin aan toe dat de overeenkomstsluitende partijen erkennen dat tijdelijke arbeidscontract in sommige omstandigheden in de behoeften van zowel de werkgever als de werknemer voorzien. De overwegingen voegen daaraan toe dat ‘het gebruik van tijdelijke arbeidscontracten op basis van objectieve gronden een manier is om misbruik te voorkomen’ (zie raamovereenkomst, overweging 7).

Vormgeving in de raamovereenkomst

In artikel 5, lid 1 aanhef van de raamovereenkomst staat centraal het tegengaan van het ‘misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen’. Om dit te bereiken moet het voorkomen van misbruik gebeuren ‘op een wijze die rekening houdt met de behoeften van bepaalde sectoren en/of categorieën werknemers’. De vormgeving daarvan kan allereerst door de lidstaten zelf gebeuren via wettelijke maatregelen, na raadpleging van de sociale partners overeenkomstig de nationale wetgeving. Het kan vervolgens ook via collectieve contracten of gebruiken, en/of de sociale partners, als er geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan. Lid 1 van artikel 5 raamovereenkomst geeft vervolgens aan hoe het tegengaan van het misbruik kan worden vormgegeven, namelijk via:

  • vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke contracten of verhoudingen rechtvaardigen;
  • vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidscontracten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;
  • vaststelling van het aantal malen dat dergelijke contracten of verhoudingen mogen worden vernieuwd.

Het gaat hier niet om een cumulatieve normstelling, maar om het treffen van een of meer maatregelen.

De conversieregeling, een rustig gegeven?

In de Wet flexibiliteit en zekerheid is artikel 5 lid 1 raamovereenkomst uitgewerkt in artikel 7:668a lid 1 BW via de zogenoemde conversieregeling. De eerste conversie is een gevolg van het verstrijken van een tijdvak als er minimaal twee tijdelijke arbeidscontracten zijn gesloten. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen tijdelijke arbeidscontracten elkaar met tussenpozen van maximaal drie maanden hebben opgevolgd en een tijdvak van 36 maanden, met inbegrip van die tussenpozen hebben overschreden, geldt met ingang van die dag dat het laatste arbeidscontract is aangegaan voor onbepaalde tijd (onderdeel a). De tweede conversie heeft betrekking op de zogenoemde ketenregeling. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie tijdelijke arbeidscontracten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van maximaal drie maanden, dan geldt het laatste arbeidscontract als aangegaan voor onbepaalde tijd (onderdeel b). Op deze ficties zijn weer uitzonderingen gemaakt en kunnen afwijkingen bij cao worden overeengekomen. Van de cohesie tussen het arbeidsbestel en de samenstelling die is beoogd bij het tot stand brengen van de Wet Flexibiliteit en zekerheid blijkt in de praktijk niets terecht te zijn gekomen. Integendeel zelfs, de samenleving is door de toename van de flexibele arbeidsrelaties, waar de tijdelijke arbeidscontracten een deel van uitmaken, eerder ontwricht. De wetgever omschrijft dat eufemistische als: ‘De mogelijkheden die het huidige flexrecht op dit terrein biedt, lijken echter in toenemende mate op een oneigenlijke manier gebruikt te worden. Steeds meer mensen werken steeds langer op basis van flexibele contracten, waarbij het perspectief op een vaste arbeidsovereenkomst naar achteren wijkt.’ En dan moet de balans tussen vast en flexibel natuurlijk worden hersteld. In de Wet flexibiliteit en zekerheid gebeurt dit onder meer door de conversie niet na 36 maanden maar na 24 maanden te laten plaatsvinden, dus dat werknemers eerder een arbeidscontract voor onbepaald tijd krijgen. Ook worden de tussenliggende tijdvakken verlengd van drie naar zes maanden en wordt er gesleuteld aan de uitzonderingen en afwijkingsmogelijkheden.

Dan krijgt de wetgever meer oog voor de nadelen van de flexibilisering voor de individuele werknemers en de samenleving als geheel, maar natuurlijk wel met de toevoeging dat flexibiliteit van de arbeidsmarkt noodzakelijk is. De werkgevers worden nu wel gedwongen een bewuste keuze te maken voor de flexibele contracten wanneer dit past bij de aard van het werk. In de Wet arbeidsmarkt in balans is dat voor de tijdelijke arbeidscontracten vormgegeven door het tijdvak van 24 maanden weer te verlengen naar 36 maanden maar wel met behoud van de tussenpozen van zes maanden. Het is volgens de wetgever het resultaat van het zoeken naar een balans tussen een afweging van de belangen van werkgevers en werknemers en wordt voorkomen dat flexwerkers onnodig snel hun baan verliezen. Ook hier is weer gesleuteld aan de uitzonderingen en afwijkingsmogelijkheden met een nadruk op de aard van de werkzaamheden.

Dan is er de Commissie Regulering Werk, bekend onder de naam Commissie Borstlap naar haar voorzitter, die voorstelt om het tijdvak van 36 maanden weer terug te brengen naar 24 maanden. Maar wat weer wel aardig is, is dat deze Commissie wel uitdrukkelijk aangeeft dat ‘alhoewel de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd […] volgens het Europees recht de norm zou moeten zijn, blijkt de praktijk voor veel werknemers inmiddels anders. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de bijbehorende zekerheden zijn in de praktijk voor steeds meer werknemers structureel buiten beeld geraakt.’

De wetgever verdedigt de regeling, maar…

Even terug in de tijd. De wetgever geeft in het kader van de implementatie van de Richtlijn arbeid voor bepaalde tijd aan dat de regeling van het tijdelijke arbeidscontract in artikel 7:668a BW al tegemoet komt aan wat de richtlijn en de raamovereenkomst daarover aangeven (zie paragrafen 1 en 3) met de beperking van het bepaalde tijdcontract in de tijd en/of in aantal, de ketenregeling. Maar de afwijkingsmogelijkheid bij cao ondermijnt dit verhaal volgens De Wolff. De wetgever heeft in reactie op de kritiek gesteld dat werknemers in voorkomend geval met een beroep op het beginsel van goed werkgeverschap (zie artikel 7:611 BW) conversie van het tijdelijke arbeidscontract in een arbeidscontract voor onbepaalde tijd kunnen proberen te realiseren. Deze reactie is kennelijk voldoende, maar is wel ontwijkend en eigenlijk ook gemakzuchtig.

De werknemer kan in een voorkomend geval wel naar de rechter stappen, maar die moet om een contract voor onbepaalde tijd te kunnen realiseren een (juridisch) handvat hebben. Bij een leraar Italiaans die op basis van tijdelijke arbeidscontracten al achttien jaar in dienst is bij de Stichting Dante Opleidingen, lukt het uiteindelijk om de Utrechtse Voorzieningenrechter in december 2008 te overtuigen dat er op enig moment sprake is geweest van misbruik van recht en is er een arbeidscontract voor onbepaalde tijd ontstaan. Bij een reisleidster is volgens de Groningse Kantonrechter in maart 2007 sprake van een gerechtvaardigd belang van de werkgever in het afsluiten van tijdelijke arbeidscontracten, maar als er sprake is van een arbeidsrelatie met een zodanig duurzaam karakter (zeventien jaar), dan kan de werkgever niet zomaar besluiten een beroep te doen op het van rechtswege beëindigen van het arbeidscontract, maar zal daarvoor een gegronde reden moeten hebben. Die ontbreekt en om die reden moet hij de werkneemster in kwestie een nieuw tijdelijk arbeidscontract aanbieden.

Het pakte helemaal verkeerd uit en dus…

Hiermee hebben we dan ook direct de zwakke plek gevonden van de regeling van het tijdelijk arbeidscontract in artikel 5 lid 1 raamovereenkomst. De regeling beoogt misbruik van het tijdelijk arbeidscontract te voorkomen, maar daarvan is geen sprake bij de invulling die de Nederlandse wetgever daaraan heeft gegeven op grond van de maatregelen die zijn voorgeschreven, namelijk een beperking in tijd en in aantal, met een al maar toenemend aantal afwijkingen en uitzonderingen. De belangrijkste maatregel die in artikel 5 lid 1 raamovereenkomst is gegeven, is echter dat er objectieve redenen moeten zijn om een vernieuwing van een tijdelijk arbeidscontract te rechtvaardigen. Dat speelt des te meer omdat het uitgangspunt van de raamovereenkomst en de richtlijn arbeid voor bepaalde tijd is het arbeidscontract voor onbepaalde tijd en dat daar waar een rechtvaardiging bestaat maatregelen ter voorkoming van misbruik de aangewezen weg is. Voor die constructie is echter niet gekozen en wat is bedoeld als het tegengaan van misbruik van het tijdelijk arbeidscontract heeft in Nederland geleid tot precies het tegenovergestelde. De wetgever geeft dat ook toe en grijpt in via de Wet arbeidsmarkt in balans, maar dan wel op een manier waarbij vraagtekens kunnen worden gezet. Het gebeurt via premiedifferentiatie Werkloosheidswet via het beginsel ‘de vervuiler betaalt’. Daarbij is de aard van het arbeidscontract bepalend, namelijk tijdelijk – hoge premie – voor onbepaalde tijd – lage premie.

De Afdeling advisering van de Raad van State wijst erop dat de effectiviteit van de maatregel (op voorhand) lastig is te voorspellen, maar ook dat de effectiviteit van deze maatregel in de praktijk wordt beperkt door de wijze waarop werkgevers daarop zullen inspelen. In de praktijk kan het mogelijk natuurlijk het gewenste effect hebben, maar de prijs daarvoor is dan dat het gepaard gaat met administratieve lasten (zie artikel 23 Wfsv). Er is dus een probleem vastgesteld en de oplossing is dan, zoals wel vaker, gezocht in een papieren werkelijkheid, dus eigenlijk bureaucratische rompslomp. Dat is in navolging van de Organisatie voor Economische Samenwerking en ontwikkeling (OESO) een politieke keuze. Zoals hierna blijkt, is een dergelijke rompslomp helemaal niet nodig als het probleem zelf direct wordt aangepakt. Ook dat is een politieke keuze om het misbruik van tijdelijke arbeidscontracten tegen te gaan.

Arbeidscontract voor onbepaalde tijd, tenzij objectieve redenen

Anders dan de wetgever die kennelijk als uitgangspunt neemt dat tijdelijke arbeidscontracten het uitgangspunt zijn en daaraan beperkingen (moeten) worden aangebracht, wijst de Commissie Borstlap erop dat het arbeidscontract voor onbepaalde tijd het uitgangspunt behoort te zijn. Jammer is dan wel dat vervolgens de constructie van artikel 7:668a BW kennelijk in takt wordt gelaten, zij het met het terugbrengen van de maximaal duur in tijd. Daarbij is onvoldoende onderkend dat niet het maximale tijdvak of het aantal contracten het probleem is, maar de beëindigingswijze, namelijk van rechtswege. Het kan allemaal zo veel eenvoudiger en volledig in lijn zijn met de bedoeling van de raamovereenkomst en de richtlijn arbeid voor bepaalde tijd,32 met een ‘normale beëindiging’ en toch voldoende flexibel voor de praktijk.

Het uitgangspunt is dus het arbeidscontract voor onbepaalde tijd. Dat vraagt natuurlijk wel een nadere praktische invulling. De werkgever en de werknemer kunnen eenmaal een tijdelijk arbeidscontract sluiten. Als dit tijdelijk arbeidscontract met een tussenpoos van maximaal drie maanden wordt opgevolgd door een nieuw tijdelijk arbeidscontract, dan moet dit (nieuwe) arbeidscontract worden opgezegd. Dat maakt dat de twee maatregelen uit artikel 5 lid 1 raamovereenkomst die betrekking hebben op een beperking van het tijdelijk arbeidscontract in tijd en in aantal wegvalt. Dan blijft de maatregel dat op grond van objectieve redenen een tijdelijk arbeidscontract kan worden gesloten, over. Bij de nadere aanduiding van de objectieve redenen kan rekening worden gehouden met een van de overwegingen die de partijen bij de raamovereenkomst hebben aangegeven, namelijk dat in bepaalde sectoren, beroepen of activiteiten tijdelijke arbeidscontracten noodzakelijk zijn. Voor alle duidelijkheid: deze objectieve gronden hebben alleen maar betrekking op een uitzondering van de opzegverplichting bij een opvolgend tijdelijk arbeidscontract. Bij de verwijzing naar bepaalde sectoren, beroepen of activiteiten gaat het dus om de aard van de arbeid en dat is iets anders dan de functie in het kader waarvan de werknemer arbeid verricht waarvan in artikel 7:668a lid 5 en lid 13 BW sprake is. Het gaat namelijk niet om welke functie er wordt vervuld, maar om welke arbeid er wordt verricht. Bij ‘de aard van de arbeid’ kan worden gedacht aan een tijdelijk arbeidscontract die uitsluitend of overwegend is aangegaan voor de educatie van de werknemer en een verlenging in dat kader noodzakelijk is. Ook kan worden gedacht aan arbeid die wordt verricht in het kader van een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in artikel 7.2.2 Wet educatie en beroepsonderwijs,33 en de sportsector en de podiumkunsten, dus arbeid met betrekking tot uitvoeringen van culturele of artistieke aard of uitvoeringen die daarmee gelijkenis vertonen en de direct daarmee samenhangende arbeid.

‘De aard van de arbeid’ is als afwijkingsgrond echter niet voldoende. Er kan een tweede afwijkingsgrond worden toegevoegd, die ook past bij de verwijzing naar bepaalde sectoren, beroepen of activiteiten, namelijk ‘de aard van de bedrijfsvoering’. Het betekent wel dat normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden (uiteraard) niet onder het bereik van deze afwijkingsmogelijkheid vallen. Het is niet de bedoeling om wisselingen in de omvang van de omzet op te vangen met tijdelijke arbeidscontracten. Bij de aard van de bedrijfsvoering gaat het om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector, dus de wijze waarop het productieproces in een sector is ingericht. Dit zal vooral worden beheerst door klimatologische of natuurlijke omstandigheden wat eenvoudigweg kan worden samengevat met seizoenarbeid. Seizoenarbeid komt voor in de land- en tuinbouwsector, horeca-aangelegenheden, zoals strandtenten – dus let wel niet alle horeca-aangelegenheden – en de recreatiesector, zoals campings die maar een deel van het jaar open zijn. Ook de invalkrachten in het onderwijs vallen onder het bereik van deze afwijkingsmogelijkheid. De afwijkingsmogelijkheid moet zo worden vormgegeven dat daaraan in de praktijk invulling kan worden gegeven. Bij die invulling kunnen uiteraard cao-partijen een rol spelen, maar meer ook niet; de rechter gaat uiteindelijk over de invulling van de afwijkingsmogelijkheid. Op de wetgever rust de verplichting om in de toelichting aan te geven wat met de aard van de arbeid en de aard van de bedrijfsvoering wordt bedoeld, waarvoor wij hiervoor al een voorzet hebben gegeven. Anders dan thans het geval is, kan, of misschien wel moet, nadere regelgeving achterwege omdat niet moet worden vergeten dat het hier gaat om civiel recht en niet om een of andere quasi bestuursrechtelijke variant.

Daarnaast kent artikel 7:668 lid 4 BW nog een regeling voor de zogenoemde ‘stilzwijgende voortzetting’ van het tijdelijke arbeidscontract zonder tegenspraak. Van een stilzwijgende voortzetting van het tijdelijk arbeidscontract die van rechtswege eindigt, kan natuurlijk geen sprake zijn.37 Er is wel sprake van een stilzwijgende voortzetting van de arbeidsrelatie, die uiteindelijk zou moeten uitmonden in een nieuw arbeidscontract. Daar er sprake is van een stilzwijgende voortzetting zonder tegenspraak is er sprake van een fictie van het aangaan van een nieuw tijdelijk arbeidscontract waarvoor ook geldt dat die alleen kan worden beëindigd door opzegging.

Voorstel voor een nieuwe regeling

a. Artikel 7:668a BW vervalt.
b. Artikel 7:668 BW komt te luiden:

  • Indien een arbeidsovereenkomst die na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667 lid 1, na een periode van ten hoogste drie maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst die voor een bepaalde tijd is aangegaan, is voor het beëindigen hiervan voorafgaande opzegging vereist.
  • Voorafgaande opzegging, bedoeld in lid 1, is niet vereist indien de aard van de arbeid of de aard van de bedrijfsvoering zich daartegen verzet.
  • Indien de arbeidsrelatie na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667 lid 1, zonder tegenspraak door de partijen wordt voortgezet, worden in aansluiting op de arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd partijen geacht opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te zijn aangegaan voor dezelfde tijd, maar in ieder geval voor ten hoogste een jaar, onder de voorwaarden van de voorgaande arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd was aangegaan.
  • Voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd, bedoeld in lid 3, is voorafgaande opzegging vereist.

Uit: Beloning & Belasting nummer 2 van 7 februari 2020

Auteurs: Harry van Drongelen, (emer.) universitair hoofddocent Sociaal Recht en Sociale Politiek aan de Universiteit van Tilburg en (gepens.) senior wetgevingsjurist bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid &
Liesbeth Dekkers, docent Sociaal Recht en Sociale Politiek aan de Universiteit van Tilburg