Beloning & Belasting
   

Opzegverboden

Pas na verkregen toestemming van het UWV kan de arbeidsovereenkomst door de werkgever opgezegd worden met dien verstande dat er geen sprake mag zijn van een opzegverbod. Het UWV toetst bij de behandeling van ontslagaanvragen of er sprake is van een opzegverbod. De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst niet ontbinden als er een wettelijk opzegverbod geldt, tenzij het verzoek niet gebaseerd is op bedrijfseconomische redenen en het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte dan wel indien de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. Het UWV geeft geen toestemming voor opzegging als er sprake is van een opzegverbod zoals bij ziekte (zolang de wachttijd voor de Wet WIA niet verstreken is) of zwangerschap. Dit is slechts anders wanneer redelijkerwijs verwacht mag worden dat het opzegverbod binnen vier weken na de dag waarop het UWV op het verzoek beslist niet meer geldt. Het UWV toetst alleen de zogenaamde ‘tijdens’ opzegverboden.

Het betreft hier, samengevat, onder meer de volgende opzegverboden:

  1. tijdens de eerste twee jaar van ziekte, tenzij het een werknemer betreft die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Dan is het opzegverbod bij ziekte dertien weken;
  2. tijdens zwangerschap;
  3. tijdens de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof en zes weken na hervatting;
  4. gedurende het vervullen van dienstplicht of vervangende dienst;
  5. de werknemer die lid is van de OR of een personeelsvertegenwoordiging (pvt), of als secretaris is toegevoegd aan de OR of personeelsvertegenwoordiging;
  6. de werknemer die geplaatst is op een kandidatenlijst voor een OR of pvt, of korter dan twee jaar geleden daarvan lid is geweest;
  7. de werknemer die lid is van een voorbereidingscommissie van een OR;
  8. de deskundige werknemer in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet;
  9. tijdens de verlengde wachttijd.

De ontslagbescherming van de functionaris voor de gegevensbescherming is per 25 mei 2018 niet meer geregeld in het Burgerlijk Wetboek maar in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Het opzegverbod is gewijzigd van een ‘tijdens’ naar een ‘wegens’ opzegverbod en is niet langer een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 tot en met 4 en lid 10 BW.

Een opzegging is niet in strijd met opzegverbod tijdens ziekte, indien niet gebleken is dat op of voor de datum van de ontslagaanvraag bij het UWV al sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Het doel van de antimisbruikbepaling in geval van ziekte is te voorkomen dat werknemers zich ziek melden met als doel het frustreren van hun ontslag.

Wat nu als de werknemer zich ziek heeft gemeld na ontvangst van de ontslagaanvraag, maar het UWV weigert de ontslagvergunning en de werkgever stapt vervolgens naar de kantonrechter om alsnog de arbeidsovereenkomst te laten beëindigen? Geldt dan wel of niet het opzegverbod tijdens ziekte? Hierover is cassatie in het belang der wet ingesteld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wegens bedrijfseconomische omstandigheden als de werknemer ziek is geworden nadat de werkgever een ontslagaanvraag bij het UWV heeft ingediend. Hierdoor werkt de uitzondering op het opzegverbod bij ziekte na de ontslagaanvraag bij het UWV door in de daarop volgende ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Dit omdat uit de wetsgeschiedenis en het stelsel van de wet blijkt dat de wetgever mogelijk oneigenlijk gebruik door de werknemer van het opzegverbod tijdens ziekte heeft willen ondervangen. Zou de uitzondering op het opzegverbod niet doorwerken in de ontbindingsprocedure, dan zou dat ruimte laten voor strategische ziekmeldingen om ontslag te voorkomen. Dat past niet bij de bedoeling van de wetgever en het stelsel van het ontslagrecht.

In een cao kan alleen van het opzegverbod tijdens militaire dienst afgeweken worden.

Een werkgever kan geconfronteerd worden met een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting door het UWV. Het UWV legt dan een loonsanctie op, omdat er onvoldoende is gedaan aan re-integratie door de werkgever. Gedurende deze periode geldt het opzegverbod in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte onverkort. De termijn van twee jaar wordt in die situatie met de periode van de verlengde loondoorbetalingsverplichting verlengd. Hetzelfde geldt als werkgever en werknemer een gezamenlijk verzoek bij het UWV hebben gedaan tot uitstel van de WIA-beoordeling. Een ontslagaanvraag op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte zal door het UWV derhalve pas na die verlengde termijn in behandeling worden genomen. Een werkgever had zijn werknemer zonder adequate grondslag tijdens een opgelegde loonsanctie hersteld gemeld. Zonder deze herstelmelding zou de loonsanctie zijn doorgelopen en dus ook het opzegverbod. Dit betekende dat de werkgever een billijke vergoeding aan de werknemer moest betalen.

De opzegverboden zijn niet van toepassing bij:

  • een zieke medewerker die gedurende de eerste twee jaar van ziekte niet actief meewerkt aan zijn re-integratie;
  • schriftelijke instemming werknemer bij opzegging;
  • opzegging gedurende de proeftijd;
  • opzegging wegens een dringende reden (ontslag op staande voet);
  • opzegging wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, behalve als het een werkneemster betreft die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet;
  • opzegging door de werkgever zonder preventieve ontslagtoets op grond van het feit dat de werknemer de AOW-gerechtigde of afwijkende pensioenleeftijd bereikt.

Bij bedrijfseconomische redenen die resulteren in een beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel waar de werknemer werkzaam is, hoeft als de werknemer minimaal 26 weken in de betreffende functie waarin hij boventallig is geworden heeft gewerkt, geen rekening te worden gehouden met zwangerschap (niet te verwarren met zwangerschaps- of bevallingsverlof), dienstplicht of een lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan.

Bij ontslag om bedrijfseconomische redenen vervalt het opzegverbod dus onder bepaalde voorwaarden pas nadat de werknemer een half jaar in zijn functie heeft gewerkt.

Opzegverbod bij ziekte

De opzegverboden tijdens ziekte en tijdens zwangerschap van de werknemer blijven daarentegen wel gelden wanneer het gaat om bedrijfseconomische redenen voor ontslag. Enkel indien het bedrijf volledig of gedeeltelijk ophoudt te bestaan en de werkneemster langer dan 26 weken op die arbeidsplaats werkt, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met deze werkneemsters opzeggen. Gedurende de periode dat de werkneemster zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet op grond van de Wet arbeid en zorg, bestaat er een absoluut opzegverbod. Gaat het om een andere bedrijfseconomische oorzaak, zoals het schrappen van diverse arbeidsplaatsen, dan geniet de zieke werknemer de absolute bescherming van het opzegverbod.

Het betreft hier een bewuste keuze van de wetgever. De plicht van de werkgever de werknemer tijdens ziekte te re-integreren weegt zwaarder dan het belang van de werkgever een zieke werknemer te kunnen ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen. In een casus die was voorgelegd aan de kantonrechter Zwolle verzocht een werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond. De kantonrechter overweegt dat de aangevoerde omstandigheden moeten worden aangemerkt als een beroep op de a-grond. Ontbinding op de a-grond wordt afgewezen, omdat sprake is van het opzegverbod wegens ziekte en geen sprake is van een volledige bedrijfssluiting van werkgever. De werkgever blijft hierdoor verantwoordelijk voor de re-integratie van de langdurig zieke werknemer in zijn bedrijf.

Sommige rechters gaan hier soepeler mee om, door het begrip onderneming anders uit te leggen. Als de werkzaamheden van een onderdeel van een onderneming met een bepaalde zelfstandigheid worden beëindigd, dan ontbinden zij de arbeidsovereenkomst ook tijdens ziekte. Het onderdeel beschouwen zij dan als onderneming als bedoeld in artikel 7:670a lid 2 onderdeel d BW. De visie van het UWV is dat er sinds de Wet werk en zekerheid bewust voor gekozen is dat alleen bij gehele beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt. Bij gedeeltelijke beëindiging van de onderneming kan de werkgever nog steeds re-integreren in het eerste en tweede spoor. Het is afwachten hoe de jurisprudentie zich hierover verder gaat ontwikkelen.

Panama-route

Het is, ondanks het opzegverbod bij ziekte, mogelijk de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding te ontbinden, als er sprake is van een situatie waarin de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. Dit staat bekend als de zogeheten “Panamaroute” en houdt in dat ondanks het bestaan van een absoluut opzegverbod, zoals het “tijdens-verbod”, de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer toch kan ontbinden. Een dergelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst is mogelijk, indien:

  1. het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft of
  2. de omstandigheden van dien aard zijn dat het in het belang van de werknemer is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Dit geldt niet bij het vervallen van de arbeidsplaats van de zieke werknemer wegens bedrijfseconomische redenen. Het opzegverbod tijdens ziekte is niet van toepassing, als een werknemer ondanks schriftelijke aanmaningen van werkgever en stopzetting van de loondoorbetaling de op hem rustende verplichtingen zoals het opvolgen van redelijke re-integratievoorschriften van werkgever en een deskundige, meewerken aan opstellen, evalueren en bijstellen van plan van aanpak, verrichten van passende arbeid) niet nakomt.

De arbeidsovereenkomst van een werkneemster die kort na indiensttreding uitviel, maar niet eerlijk was geweest over de daaraan ten grondslag liggende reden, werd ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Dit ondanks het feit dat ze ten tijde van de behandeling van de zaak in eerste aanleg eveneens ziek was, zoals later door overlegging van een deskundigenoordeel in de hoger beroepszaak naar voren kwam. Ook een werknemer die tijdens zijn arbeidsongeschiktheid concurrerende nevenwerkzaamheden verrichtte, kreeg te maken met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van ernstig verwijtbaar handelen. Het opzegverbod stond hier niet aan in de weg.

Opzegverbod overgang onderneming

Het opzegverbod wegens overgang van onderneming richt zich zowel tegen de vervreemder, degene die de onderneming overdraagt, als de verkrijger, degene die de onderneming koopt, en is niet absoluut. Ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen (‘ETO-redenen’) is mogelijk. Bij ETO-redenen kan gedacht worden aan een verliesgevende situatie waardoor noodzakelijkerwijs arbeidsplaatsen moeten komen te vervallen of aan een situatie waarbij het saneren van een afdeling uit efficiency-oogpunt noodzakelijk is.

Het opzegverbod wegens overgang van onderneming geldt ook bij een bedrijfssluiting indien kort na de opzegging of zelfs kort na de datum waartegen is opgezegd, een overgang van onderneming plaatsvindt.

Opzegverbod in de toekomst

Als er een opzegverbod is, moet de werkgever motiveren waarom redelijkerwijs verwacht mag worden dat het opzegverbod binnen vier weken na de dag waarop het UWV op het verzoek beslist niet meer geldt. Dit betekent dat de werkgever bij het indienen van de aanvraag twee maanden vooruit moet kijken, ervan uitgaande dat het UWV de werkgever kan verzoeken de aanvraag binnen acht dagen aan te vullen, de procedure bij het UWV circa vier weken duurt en de eventuele toestemming vier weken geldig is. Als een opzegverbod naar verwachting niet zal vervallen binnen vier weken na de beslissing op de aanvraag, dan mag de werkgever in geval van een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen een andere werknemer voor ontslag voordragen.

De werknemer die van oordeel is dat zijn arbeidsovereenkomst wordt opgezegd terwijl hij ontslagbescherming geniet als gevolg van een opzegverbod, zal binnen twee maanden na het einde van zijn dienstverband een rechtsvordering in moeten stellen bij de kantonrechter. De termijn van twee maanden begint te lopen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De werknemer kan de kantonrechter verzoeken om:

  1. de opzegging te vernietigen wegens strijd met een opzegverbod; of
  2. een billijke vergoeding.

Bij een vernietiging van de opzegging wordt de opzegging geacht nooit te hebben plaatsgevonden. In de tweede situatie legt de werknemer zich neer bij het einde van zijn dienstverband maar wordt hij financieel gecompenseerd voor het onterecht gegeven ontslag door middel van toekenning van een billijke vergoeding. Aan deze billijke vergoeding is geen wettelijke normering gekoppeld. Het is aan de rechter te bepalen of er een billijke vergoeding wordt toegekend en, zo ja, wat de hoogte daarvan is. De opzegverboden zijn alleen tot de werkgever gericht. Dus alleen een opzegging door de werkgever kan vernietigbaar zijn; een opzegging door de werknemer nooit. Er is geen rangorde waar het geldt om de keuze voor een vernietiging van de opzegging of een billijke vergoeding.

Opzegverboden vanaf 1 augustus 2022

Vanaf 1 augustus 2022 worden de opzegverboden als gevolg van de implementatie van de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden uitgebreid. Concreet gaat het dan om opzegverboden indien de volgende situaties zich voordoen:

  • Het kosteloos en onder arbeidstijd volgen van scholing die verplicht is op basis van de wet of cao. Dwingt een studiekostenbeding de werknemer toch om terug te betalen, dan betreft dit een nietig beding;
  • Het door een werknemer, van wie de tijdstippen van het werk geheel of grotendeels onvoorspelbaar zijn, niet uitvoeren van de arbeid, omdat het werk op een vooraf niet overeengekomen tijdstip moet worden uitgevoerd of omdat de werkgever zich niet aan de wettelijke oproepregels houdt;
  • Het uitvoeren van nevenwerkzaamheden als een nevenwerkzaamhedenbeding is overeengekomen, maar de werkgever geen ‘objectieve rechtvaardiging’ kan aanvoeren om nevenwerkzaamheden te verbieden.
  • Het verzoeken om informatie die de werkgever moet geven bij indiensttreding of het aansprakelijk stellen van de werkgever als hij bij indiensttreding niet de juiste informatie verstrekt en de werknemer daardoor schade lijdt.
  • Het schriftelijk verzoeken om werk met meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden (als de werknemer op het moment van aanpassing minstens 26 weken in dienst is) of het opeisen van dit werk als de werkgever niet op tijd schriftelijk en gemotiveerd reageert. Werkgevers met tien werknemers of meer moeten binnen een maand reageren, kleinere werkgevers binnen drie maanden.
  • Het verzoeken om informatie over bijvoorbeeld het loon en toeslagen aan de werkgever als een werknemer op wie de Europese detacheringsrichtlijn van toepassing is, vertrekt naar een andere lidstaat van de Europese Unie voor detachering.

Tot slot

Het is van belang op de hoogte te zijn van de geldende opzegverboden en te weten wanneer en onder welke voorwaarden daar eventueel van kan worden afgeweken zoals in het kader van de besproken ‘Panama route’.

Auteur: Monique van de Graaf, Hart voor Arbeid

Uit: Beloning & Belasting, nummer 6, juni 2022