Beloning & Belasting
   

Het rapport met beleidsvarianten Wet DBA: hoe nu verder?

Inleiding

Op maandag 22 mei 2017 heeft de demissionair minister van SZW het rapport over de herijking van de begrippen “vervanging”en “gezag”aan de Tweede Kamer gestuurd. Het rapport heeft als titel “Onderzoek varianten kwalificatie arbeidsrelatie”. Het onderzoek naar de begrippen “vervanging”en “gezag” is door de staatssecretaris van Financiën toegezegd in zijn tweede voortgangsrapportage over de Wet DBA van 18 november 2016. Het onderzoek is uitgevoerd onder voorzitterschap van het ministerie van SZW: het betreft een ambtelijk onderzoek en een ambtelijk rapport. Dit rapport zal voor een nieuw kabinet richting kunnen geven aan de koers die de regering wil inslaan als het gaat om de beoordeling van arbeidsrelaties.

Het geheugen opfrissen: van VAR naar DBA

Ongeveer tien jaar heeft een groot deel van de arbeidsmarkt zich niet hoeven te verdiepen in het antwoord op de vraag of een arbeidsrelatie kwalificeerde als een (fictieve) dienstbetrekking of niet. Het gebruik van een VAR (verklaring arbeidsrelatie) zorgde er door zijn vrijwarende werking voor dat opdrachtgevers die opdrachtnemers inhuurden die een VAR-wuo of VAR-dga deze arbeidsrelatie niet hoefden te beoordelen. Het enige dat de opdrachtgever moest doen zag op administratieve handelingen, namelijk het in zijn administratie bewaren van de VAR, checken of de VAR nog wel geldig was en het vaststellen van de identiteit van de opdrachtnemer.

Hoewel velen van mening waren dat de VAR-systematiek moest worden afgeschaft, mede vanwege het mogelijke misbruik, de vrijwel onmogelijke handhaving en het ontbreken van een balans in verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en opdrachtnemer duurde het nog tot 1 mei 2016 voor de VAR daadwerkelijk was afgeschaft. In deze tussenliggende periode is het wetsvoorstel BGL (Beschikking Geen Loonheffingen) verkend. Deze BGL zou gepaard gaan met een webmodule. De webmodule was als interactief programma gebouwd waarbij de opdrachtnemer vragen beantwoordde die afhankelijk van de gegeven antwoorden gevolgd werden door andere vragen. Uiteindelijk leidde het invullen tot een aantal ” stellingen” die de opdrachtgever die de opdrachtnemer inhuurde kon checken. Die stellingen hadden betrekking op zaken waarop de opdrachtgever ook daadwerkelijk invloed had. Tegen de BGL en met name tegen de webmodule bestonden bezwaren die er uiteindelijk toe leiden dat er vanuit de maatschappij voorstellen kwamen die een alternatief konden vormen voor de BGL en zijn webmodule. Die voorstellen hebben geleid tot hetgeen nu Wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) is genoemd. Om tegemoet te komen aan de behoefte van zekerheid vooraf over de kwalificatie van een arbeidsrelatie is gelijktijdig met de Wet DBA een nieuwe systematiek ingevoerd waarin partijen die geen arbeidsovereenkomst (of fictieve dienstbetrekking) beogen en vooraf zekerheid willen over hun arbeidsrelatie, kunnen werken op basis van een door de Belastingdienst beoordeelde (model)overeenkomst. De Belastingdienst beoordeelt vooraf of er een arbeidsovereenkomst (of fictieve dienstbetrekking) voortvloeit uit een voorgelegde (model)overeenkomst. Indien het oordeel van de Belastingdienst is dat er geen dienstbetrekking uit de (model)overeenkomst voortvloeit, dan kunnen partijen daar de zekerheid aan ontlenen dat er geen loonheffingen hoeven te worden afgedragen of voldaan zo lang zij in overeenstemming met de beoordeelde (model)overeenkomst werken. Partijen kunnen zelf een overeenkomst voorleggen aan de Belastingdienst, of zij kunnen gebruik maken van op de website van de Belastingdienst gepubliceerde modelovereenkomsten.

Hoewel de Wet DBA dus niets meer of minder is dan het afschaffen van de VAR en het niet verplichte systeem van vooroverleg door middel van door de Belastingdienst beoordeelde overeenkomsten of het gebruik van gepubliceerde overeenkomsten, staat voor velen de afkorting DBA voor veel meer dan dat. Die houding jegens de Wet DBA heeft verschillende oorzaken. Zoals het rapport aangeeft spelen rond de Wet DBA twee discussies. In de eerste plaats de vraag in hoeverre onduidelijkheid in de regelgeving leidt tot ongewenste arbeidsmarkteffecten voor “echte” zzp’ers. Ten tweede de vraag of – ook als de regels wel duidelijk zijn – de uitkomst nog passend wordt geacht in de arbeidsmarkt van vandaag. Uit de gesprekken met experts en belanghebbenden -aldus het rapport- komt een complexer beeld naar voren, namelijk dat de maatschappelijke weerstand tegen de Wet DBA vooral voortkomt uit onvrede over de uitkomst van de beoordeling van de arbeidsrelatie, en minder uit onduidelijkheid over de regels. Een voorbeeld uit de Tweede Voortgangsrapportage (18 november 2016) wordt daarbij aangehaald. Namelijk: dat niet wordt begrepen dat aan de onderkant van de arbeidsmarkt relatief makkelijk buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt op basis van het criterium “vrije vervanging” terwijl aan de bovenkant van de arbeidsmarkt men wordt geacht in dienstverband te werken zodra er sprake is van een “gezagsverhouding”. Afgaande op het maatschappelijk debat en de gesprekken die de ambtelijke werkgroep met belanghebbenden heeft gevoerd, lijkt er geen breed gedragen en politiek neutraal maatschappelijk beeld te bestaan over in welke situaties de beoordeling van de arbeidsrelatie door de Belastingdienst tot maatschappelijk ongewenste uitkomsten leidt.

Het onderzoek door de ambtelijke werkgroep

In het rapport wordt uiteengezet hoe het dwingendrechtelijk karakter van de arbeidsovereenkomst (waarin de afhankelijke partij, de werknemer, wordt beschermd) een belangrijk uitgangspunt van het stelsel. Binnen een dwingendrechtelijk systeem zullen altijd normen nodig zijn die bepalen wanneer iemand werknemer is en wanneer niet. Er is daarbij sprake van een spanningsveld tussen verschillende doelen:

  • Enerzijds is het wenselijk om een flexibel systeem te hebben dat recht doet aan iedereen (maatwerk). De diversiteit van arbeidsrelaties en werkenden is groot. Om een complexe maatschappelijke omgeving in een definitie te vangen is maatwerk en nuance nodig.
  • Anderzijds bestaat de sterke wens tot zekerheid en duidelijkheid – bij voorkeur vooraf – over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Dit pleit voor eenduidige en simpele normen (in het rapport van de Commissie Boot als binaire grenzen geduid).
  • Naast deze wensen is van belang dat de afbakening niet te veel ruimte geeft voor manipulatie en strategisch gedrag met het oogmerk om zich oneigenlijk aan het systeem te onttrekken. De afbakening moet handhaafbaar zijn. Bij open normen is strategisch gedrag lastig, terwijl binaire grenzen strategisch- en ontwijkgedrag makkelijk maken.

Het is onmogelijk om alle doelen tegelijk te bereiken en daarin moeten keuzes worden gemaakt. Dit beperkt daarmee de manoeuvreerruimte bij de oplossingrichtingen. Elke oplossing heeft consequenties en er is sprake is van een afruil. Het is van belang dit bij alle varianten in beeld te brengen. Daarnaast kunnen beleidsvarianten ook andere consequenties hebben (bijvoorbeeld voor de overheidsfinanciën). Om alle effecten van de beleidsvarianten scherp te krijgen heeft de werkgroep een toetsingskader ontwikkeld aan de hand waarvan de varianten worden beoordeeld, de twee randvoorwaarden: 1) handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid voor Belastingdienst, UWV en Inspectie SZW, 2) geen evidente strijd met internationaal en Europees recht.

De varianten zijn beschreven en beoordeeld aan de hand van een aantal criteria, zoals handhaafbaarheid, proportionaliteit, rechtszekerheid, ondernemersklimaat, regeldruk en administratieve lasten, bescherming van werkenden, arbeidsmarkt en budgettaire effecten.

De tien varianten

In het rapport worden tien beleidsvarianten beschreven. Omdat de tijdshorizon voor deze opdracht zeer beperkt was, zijn de varianten in het rapport op hoofdlijnen uitgewerkt. De eerste vier varianten A t/m D hebben uitsluitend betrekking op de uitvoering/handhaving, de opties E t/m J vereisen aanpassing van de wettelijke criteria.

Het betreft in het kort de volgende varianten:

  • A. Overgaan tot handhaven per 1 januari 2018. Dit is in feite een “nuloptie'”waarbij in de regelgeving geen veranderingen optreden.Opmerking B&B

    Deze optie is inderdaad de nuloptie. Dit is een optie die ook door veel partijen gewenst is, met name partijen in het veld die hun zaken op orde hebben, maar nu moeten toezien dat concurrenten werken zoals zij altijd werkten zonder een juiste toepassing van het arbeidsrecht. De Belastingdienst handhaaft wel, maar alleen bij kwaadwillenden. De definitie van kwaadwillende is streng: daar passen op dit moment maar een klein groepje opdrachtgevers onder (gelet op de berichtgeving hierover aan de Tweede Kamer).

  • B. Een instrument voor het bepalen van de status van een arbeidsrelatie (vergelijkbaar met de webmodule in Engeland) waarmee opdrachtgevers rechtszekerheid kunnen verkrijgen. Verschil met het eerdere idee van de Beschikking Geen Loonheffingen (BGL) zou zijn dat de webmodule in plaats van door de opdrachtnemer door de opdrachtgever wordt ingevuld en daarmee ook voor meer relaties tegelijk uitsluitsel kan bieden.Opmerking B&B

    Een tool als ondersteuning van de eigen beoordeling kan de duidelijkheid vergroten. Het is daarbij gewenst dat het de opdrachtgever is die de tool vult. Dit om te voorkomen dat het opnieuw een “werkvergunningsdingetje” wordt zoals de VAR dat was. Het invullen door de opdrachtgever zorgt ook voor het terugbrengen van de balans in verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.

  • C. De aanbeveling die de Commissie Boot heeft gedaan om uit te gaan van een set indicatoren in de handhaving. Dit betreft de duur van de overeenkomst, het tarief en de vraag of er sprake is van kernactiviteiten. De criteria dienen in het voorstel van de Commissie Boot om te bepalen wanneer in ieder geval wel sprake is van een dienstbetrekking. Voor zekerheid over het omgekeerde, namelijk dat er ook echt buiten dienstbetrekking wordt gewerkt, is aanvullende informatie nodig, bijvoorbeeld in de vorm van een modelovereenkomst. Dit biedt dus op zichzelf geen zekerheid dat er buiten dienstbetrekking wordt gewerkt en is vooral te zien als een extra toets bovenop het bestaande systeem van modelovereenkomsten.Opmerking B&B

    Het idee er achter is te snappen. Deze variant komt echter moeizaam over. De indicatoren van de Commissie Boot waardoor wordt bepaald dat er in ieder geval wel een dienstbetrekking is lijken prima. Al zal het best moeilijk zijn om deze indicatoren goed te benoemen, af te bakenen, te toetsen en dan nog zullen er twijfelsituaties ontstaan. Net als de mogelijkheid om te manipuleren. Misschien naïef, maar zou het ook niet mogelijk zijn dat als de toets aan de hand van de indicatoren uitwijst dat er géén dienstbetrekking is er van mag worden uitgegaan dat er ook zonder modelovereenkomst buiten dienstbetrekking wordt gewerkt?

  • D. Een variant waarbij de door de Commissie Boot genoemde criteria dienen om een opdrachtgever rechtszekerheid te bieden over de vraag wanneer in ieder geval geen sprake is van een dienstbetrekking. Bij een bepaald tarief, een bepaalde duur en wanneer geen kernactiviteiten worden verricht, wordt men geacht niet onder gezag te werken en dus buiten dienstbetrekking. In deze vorm bieden de criteria dus wel zekerheid voor de ‘bovenkant’ over afwezigheid van een dienstbetrekking. Aandachtspunt is dat een criterium als ‘tarief’ eenvoudig lijkt, maar wel vereist dat bekend is hoeveel uren iemand werkt en dat stuksprijzen kunnen worden omgerekend naar uurtarieven. Binaire criteria als tarief en duur kunnen weerstand oproepen bij degenen die er net buiten vallen en dragen het risico in zich van strategisch gedrag. Ook het criterium ‘kernactiviteiten’ kan leiden tot discussie. Daarnaast is het voor de bestendigheid van belang dat tarief- en duurgrenzen zo min mogelijk arbitrair zijn om daarmee permanente discussie te voorkomen. Aandachtspunt is verder welk budgettair effect dit heeft op het stelsel van werknemersverzekeringen (wegens premiederving).Opmerking B&B

    Dit is een heldere variant, met de eerder en ook door de werkgroep gemaakte kanttekening over de indicatoren.

  • E. In de fiscaliteit en in de sociale zekerheid kan wettelijk worden bepaald dat er ook sprake kan zijn van een dienstbetrekking als er geen verplichting is tot het persoonlijk verrichten van arbeid, maar feitelijk wel (een deel van) de arbeid persoonlijk wordt verricht. Dit voorkomt bepaalde schijnconstructies en heeft mogelijk tot gevolg dat er met name aan de onderkant van de arbeidsmarkt eerder sprake zal zijn van een dienstbetrekking dan nu het geval is. Het effect hiervan op de bestaande modelovereenkomsten is een van de aandachtspunten.Opmerking B&B

    Dit is een politieke variant. Deze variant lost geen van de bestaande discussies op. Deze variant vergroot de onzekerheid, omdat alle reeds beoordeelde en in gebruik zijnde overeenkomsten geen volledige zekerheid meer zullen kennen. Een opdrachtgever kan namelijk pas achteraf beoordelen of de opdrachtnemer de werkzaamheden feitelijk persoonlijk heeft verricht. Als dat inderdaad zo is dan had hij wel moeten inhouden. In het heden wordt beoordeeld of de opdrachtnemer een verplichting heeft tot het persoonlijk verrichten van de arbeid. Voor de beoordeling van modelovereenkomsten is dit een wezenlijk verschil. In hetgeen deze E-variant beoogt kan de Belastingdienst geen zekerheid vooraf meer geven en zal aan alle gebruikte modelovereenkomsten (met inachtneming van een redelijke termijn) hun zekerheid dat geen loonheffingen behoeven te worden ingehouden en betaald worden ontnomen.

  • F. Het aanpassen van fictieve dienstbetrekkingen in de werknemersverzekeringen en de loonbelasting. Een fictieve dienstbetrekking houdt in dat bepaalde groepen werkenden die civielrechtelijk gezien geen arbeidsovereenkomst hebben, voor de werknemersverzekeringen en de loonbelasting wel als werknemers worden beschouwd. Deze fictieve dienstbetrekkingen bestaan al langer. Met de invoering van de Wet DBA is voor enkele fictieve dienstbetrekkingen de mogelijkheid gecreëerd om ze contractueel uit te kunnen sluiten. In deze variant wordt die uitsluitingsmogelijkheid teruggedraaid. Doel hiervan is om meer werkenden de bescherming van de werknemersverzekeringen te bieden. Ondernemers zijn uitgezonderd van de fictieve dienstbetrekking. Aandachtspunt bij deze variant is dat de onzekerheid voor opdrachtgevers toeneemt (omdat ondernemers zijn uitgesloten van de fictieve dienstbetrekking, moeten opdrachtgevers toetsen of een opdrachtnemer ondernemer is). Om deze onzekerheid te verminderen kan worden overwogen om ook ondernemers onder de fictieve dienstbetrekking te laten vallen; dit kan (afhankelijk van de specifieke vormgeving) leiden tot een forse uitbreiding van het bereik van de sociale zekerheid. Het zou een inperking van de ondernemersvrijheid betekenen, een verhoging van de lasten en verstoring van het stelsel van werknemersverzekeringen.Opmerking B&B

    Deze variant draait de tijd terug. Bij de invoering van de Wet DBA zijn drie fictie buiten werking gezet om het geven van zekerheid vooraf mogelijk te maken. Met deze variant is het geven van zekerheid vooraf nog maar in een gering aantal gevallen mogelijk.

  • G. Voor werkenden die op grond van de huidige criteria buiten de arbeidsovereenkomst vallen maar waarvan het maatschappelijk wenselijk wordt geacht dat zij wel een arbeidsovereenkomst hebben, kan ook worden gekeken naar sectorale maatwerkoplossingen, zoals een sectorale eis van arbeidsovereenkomst (zoals momenteel bijvoorbeeld geldt in het wegvervoer en tot op zekere hoogte in de postsector). Hierbij geldt dat het voor een bestendig en proportioneel systeem van belang is dat willekeur bij het selecteren van de sectoren zoveel mogelijk wordt voorkomen.Opmerking B&B

    Ook deze variant heeft een politieke kleur. Blijkbaar mogen opdrachtnemers aan de onderkant van de markt niet vrij beslissen of zij buiten dienstbetrekking willen werken. Voor hen zal dan een verplichte dienstbetrekking aanwezig worden geacht, bijvoorbeeld als zij een laag tarief hebben of in een bepaalde sector actief zijn.

  • H. Een opt-out uit dienstbetrekking voor de bovenkant van de arbeidsmarkt op basis van de binaire criteria duur en tarief. Evenals opties C en D vereist dit dat bekend is hoeveel uren iemand werkt en dat stuksprijzen kunnen worden omgerekend naar uurtarieven. Deze variant heeft budgettaire gevolgen voor de werknemersverzekeringen. Daarnaast is het voor de bestendigheid van belang dat grenzen zo min mogelijk arbitrair zijn om daarmee permanente politieke discussie te voorkomen. Daarnaast moet ook worden bezien hoe een opt-out zich verhoudt tot Europese regelgeving.Opmerking B&B

    Deze variant doet “echt” iets, weliswaar alleen voor de bovenkant als ” tarief” een doorslaggevende rol speelt. Vanuit handhavingsperspectief gelden alle eerder genoemde bezwaren die bij indicatoren een rol spelen. Als deze variant wordt vergeleken met het gezamenlijke verzoek dat we al kennen tot opting-in dan is dit een mooie variant. Uiteraard hangt aan deze variant een prijskaartje. Bij een opt-out lopen de kassen premies SV mis.

  • I. Een ondernemersverklaring voor een selectieve groep opdrachtnemers die op basis van een aantal strikte criteria vrijwel zeker ondernemer is. Deze verklaring overhandigt de opdrachtnemer aan de opdrachtgever die daarmee de zekerheid vooraf verkrijgt dat hij voor de in de verklaring genoemde werkzaamheden geen inhoudingsplichtige is en geen risico op boetes of naheffingen loopt (vrijwaring). Het voornaamste verschil van deze variant ten opzichte van de VAR (waar ook sprake was van vrijwaring van de opdrachtgever en er dus geen gedeelde verantwoordelijkheid was voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie) is dat een toets vooraf plaatsvindt die deels is gebaseerd op toetsbare gegevens uit het verleden en dat de consequenties voor de opdrachtnemer bij een foutieve verklaring zwaarder zijn. Daarnaast zijn de gestelde criteria selectiever. Belangrijkste aandachtspunt hierbij is in hoeverre met deze aanpassingen de nadelen die bij de VAR werden geconstateerd kunnen worden ondervangen.Opmerking B&B

    Deze variant gaat van criteria uit die vrijwel alle niet zijn te toetsen. Dit is een VAR2.0 waarbij wederom niet te handhaven is bij de opdrachtgever, de rekening door de opdrachtnemer wordt betaald en de balans tussen beide partijen er niet is.

  • J. In de wet regelen dat de beloning van opdrachtnemers gelijk moet zijn aan die van werknemers. Aandachtspunten hierbij zijn onder meer de Europese kaders en de vraag hoe de juiste beloning moet worden berekend.Opmerking B&B

    Dit is geen fiscale variant, maar een politieke.

Resumerend

Geen van de varianten is “de” oplossing voor de eerder geschetste discussies. Het lijkt erop dat een nieuw kabinet een keuze moet maken tussen de verschillende varianten, maar eerder nog dat er varianten moeten/zullen worden gecombineerd om enerzijds duidelijkheid te bieden en anderzijds de maatschappelijke aanvaarding van de uitkomst te vergroten. Al lijken een aantal varianten elkaar feitelijk uit te sluiten.

Zolang de verschillen die er bestaan tussen ondernemerschap -denk aan de fiscale faciliteiten- en werknemerschap niet worden verkleind of weggenomen blijft het onderscheid en de discussie over beide begrippen in stand.

We houden u op de hoogte van de ontwikkelingen in het dossier van de Wet DBA!

Uit: Beloning & Belasting nr. 12 van 30 juni 2017