Beloning & Belasting
   

Belastingplicht in Duitsland door werken bij een GmbH met een Nederlandse leiding?

Vraag

Een Nederlandse groep verricht werkzaamheden in Duitsland. Onderdeel van de groep is een productiebedrijf dat wordt gedreven via een Duitse GmbH. De leiding van deze GmbH wordt gevormd door twee bestuursleden van de Nederlandse groep. De helft van de aandelen van de GmbH worden overigens gehouden door een externe investeringsmaatschappij.

Vanuit Nederland is besloten dat een werknemer zal worden tewerkgesteld in Duitsland als financieel manager. Hij zal niet eveneens functioneren als ‘Geschäftsführer’ van de Duitse GmbH. Er zijn verder geen werknemers in dienst van de GmbH.

Uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst is met deze werknemer een uitzendovereenkomst gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat hij minimaal voor één jaar en minimaal voor 4 dagen per week werkzaam is in Duitsland. De werkzaamheden die hij verricht zijn volledig ten behoeve van de Duitse GmbH. Gedurende zijn uitzending legt hij rekenschap af aan de leiding van de GmbH. Salariskosten worden overigens op individuele basis doorbelast vanuit de Nederlandse groep naar het Duitse concernonderdeel.

De werknemer zal voor zijn functie op en neer reizen tussen zijn woonplaats in Nederland en het Duitse productiebedrijf.

Relevante vragen in deze situatie zijn of de werknemer belastingplichtig is in Duitsland, waar hij verplicht sociaal verzekerd is en of er (registratie)verplichtingen zijn in Duitsland voor de Nederlandse werkgever of de GmbH in Duitsland vanwege de tewerkstelling van een van haar werknemers.

Antwoord

Allereerst is van belang om de fiscale inwonerspositie van de werknemer te bepalen. Nu hij woonachtig is in Nederland en enkel voor zijn werk iedere dag naar Duitsland reist (en voor het gemak de overige familiaire en sociale omstandigheden ongewijzigd zijn gebleven) blijft hij fiscaal inwoner van Nederland.

Op basis van het verdrag tussen Nederland en Duitsland zijn inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid (loon uit dienstbetrekking) belast in Nederland (woonstaat), tenzij de dienstbetrekking in de andere staat, Duitsland, wordt uitgeoefend (de werkstaat). Wordt de dienstbetrekking in de werkstaat uitgeoefend dan is de woonstaat bevoegd om belasting te heffen over het loon, mits aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan:

  1. de werknemer verblijft niet meer dan 183 dagen in de werkstaat in een 12-maandsperiode; en
  2. zijn werkgever is niet in de werkstaat gevestigd (er is evenmin sprake van een materiële werkgever in Duitsland); en
  3. zijn beloning komt niet ten laste van een vaste inrichting van zijn Nederlandse werkgever in de Duitsland.

Wordt aan één van deze drie voorwaarden voldaan dan verschuift het heffingsrecht naar de werkstaat Duitsland.

Voor de beantwoording van de vraag welk land heffingsrecht heeft over het loon van de werknemer vanwege zijn werkzaamheden in Duitsland zal voor deze situatie enkel worden ingegaan op de eerste twee voorwaarden.

Veronderstellende dat de werknemer enkel werkzaam is in Duitsland voor 4 dagen per week en hij niet op andere dagen fysiek in Duitsland verblijft voldoet hij aan de eerste voorwaarde, de 183-dagenregeling. Uitgaande van 221 werkdagen per jaar ‘verblijft’ de werknemer voor (221 x (4/5)) afgerond 176 dagen per jaar in Duitsland. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat er in het jaar voor en na de uitzending geen overige verblijfsdagen waren in Duitsland waardoor evenmin sprake is van een verblijf in een ’12-maandsperiode’ van meer dan 183 dagen waarin de uitzending valt.

De vraag is of wellicht sprake is van een werkgever in Duitsland waardoor Duitsland als werkstaat het heffingsrecht kan claimen. De formele werkgever is gevestigd in Nederland, de werknemer heeft immers een arbeidsovereenkomst met de Nederlandse groep / een Nederlandse groepsmaatschappij. Er dient te worden bezien of sprake is van een zogeheten ‘materiele‘ werkgever in Duitsland. Dit is kortgezegd het geval als de werknemer voor rekening en risico werkzaam is voor de Duitse GmbH, onder het gezag valt van (de leiding van) de GmbH en salariskosten individueel worden doorbelast. In deze situatie wordt aan alle drie criteria voldaan waardoor sprake is van een materiele werkgever in Duitsland.

Gezien de situatie kan een terechte vraag zijn of wel sprake is van een gezagsverhouding met de Duitse GmbH nu het bestuur bestaat uit bestuursleden die eveneens onderdeel uitmaken van het bestuur van de Nederlandse groep. Van doorslaggevend belang is dat de werknemer voor rekening en risico en ten behoeve van de Duitse GmbH werkzaam is, het bestuur voert de leiding van de GmbH met een ‘Duitse pet op’. De GmbH is actief op de Duitse markt en zouden er bijvoorbeeld Duitse werknemers in dienst zijn dan kon ook worden gezegd dat zij vallen onder het gezag van het bestuur van de GmbH, en niet zozeer van de Nederlandse groep.

Duitsland heeft dus het heffingsrecht over het arbeidsinkomen dat is gerelateerd aan de werkzaamheden in Duitsland. Het gevolg hiervan is dat de Duitse GmbH een (schaduw) salarisadministratie dient op te zetten in Duitsland en de Duitse loonbelasting dient te berekenen en af te dragen.

De werknemer is niet aangifteplichtig voor Duitse inkomstenbelasting. Het Duitse systeem werkt zo uit dat de af te dragen Duitse loonheffing eveneens eindheffing vormt en geen inkomstenbelasting is verschuldigd.

De vraag die nog resteert is of de werknemer sociaal verzekerd kan blijven in Nederland. Op basis van de Europese verordening inzake sociale zekerheid is, kortgezegd, wanneer sprake is van detachering de sociale zekerheidswetgeving van toepassing van de uitzendstaat. Nu in dit geval de werknemer wordt uitgezonden (gedetacheerd) van Nederland naar Duitsland blijft verplicht de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing. Vanwege de detachering dient de Nederlandse werkgever een A1-verklaring aan te vragen bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB) in Nederland om te kunnen aantonen dat Nederlandse sociale zekerheid van toepassing blijft gedurende de uitzending naar Duitsland.

Uit: Beloning & Belasting nr. 14 van 17 augustus 2018