Balans
   

Pre-pack van de baan?

In onze vorige bijdrage informeerden wij u over de herijking van het faillissementsrecht en dan met name over de Wet Continuïteit Ondernemingen II (“WCO II) betreffende het buitengerechtelijk akkoord. Over de Wet Continuïteit Ondernemingen I (“WCO I”) betreft de pre-pack meldden wij u toen dat het wetsvoorstel thans voorligt bij de Eerste Kamer, maar dat de Eerste Kamer waarschijnlijk de antwoorden van het Europese Hof op de prejudiciële vragen afwacht inzake de procedure Estro. De Europese Commissie heeft enige tijd geleden hierover een advies uitgebracht aan het Europese Hof en de Advocaat-Generaal van het Hof heeft recentelijk zijn conclusie genomen. Het Europese Hof heeft zelf nog geen uitspraak gedaan, maar de conclusie is dat het er niet goed uitziet voor het wetsvoorstel en de pre-pack.

Achtergrond

Aanleiding voor de prejudiciële vragen bij het Europese Hof is het faillissement van kinderopvang Estro. Estro dreigde failliet te gaan en heeft de rechtbank verzocht om een zogenaamde pre-pack. Bij een pre-pack wordt het faillissement niet meteen uitgesproken, maar wordt voorafgaand aan de faillietverklaring onderzocht of een mogelijke verkoop van het bedrijf middels een doorstart mogelijk is. In dat kader benoemd de rechtbank een beoogd curator die toeziet op dit proces. Dit proces wordt stil gehouden om te voorkomen dat de ruchtbaarheid van een aanstaand faillissement een negatieve invloed heeft op de koopsom. Met erschillende kandidaat-kopers wordt vooraf onderhandeld en bij overeenstemming wordt vooraf een concept-koopovereenkomst opgesteld. Na overeenstemming tussen alle partijen wordt het faillissement uitgesproken en wordt de koopovereenkomst definitief getekend door de (kandidaat-)koper en de curator, waarmee de doorstart middels een pre-pack een feit is.

Estro heeft een dergelijke pre-packprocedure doorlopen, waarbij uiteindelijk direct na de faillietverklaring een doorstart is gerealiseerd en de activiteiten zijn overgedragen aan Smallsteps. Estro heeft in de voorbereidende fase alleen contact gehad met één potentiële koper, zijnde de zustervennootschap van haar aandeelhouder: H.I.G. Capital. Uiteindelijk is de doorstart gerealiseerd met Smallsteps als nieuw opgerichte vennootschap onder H.I.G. Capital. Doorstarter Smallsteps was derhalve een partij die voor het faillissement al gelieerd was aan Estro. De curator heeft over dit verkoopproces in zijn verslag opgemerkt dat te weinig kansen aanwezig waren voor derden. In het kader van deze doorstart is voorts veel werkgelegenheid verloren gegaan. Zo zijn 2.600 van de 3.600 werknemers overgenomen door Smallsteps en zijn 250 van de 380 vestigingen voortgezet. Met name banen voor ouder personeel zijn als gevolg van de doorstart verdwenen.

De FNV heeft samen met enkele gedupeerde werknemers Smallsteps aangesproken en gesteld dat sprake is van overgang van onderneming (art. 7:662 BW). Indien sprake zou zijn van overgang van onderneming is het gevolg dat de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers van Estro overgaan op Smallsteps, dus inclusief de ontslagen oudere werknemers. Als belangrijkste argumenten heeft de FNV aangevoerd dat het tijdstip van de overgang feitelijk voor de faillietverklaring ligt. Daarnaast betoogt de FNV dat de pre-pack niet gericht is op liquidatie van de onderneming, maar op de continuïteit daarvan. Als de continuïteit van een onderneming het doel is, mogen de regels van overgang van onderneming niet worden uitgesloten (art. 7:666 BW); dit in tegenstelling tot een procedure die gericht is op liquidatie, zoals faillissement. Smallsteps heeft uiteraard betoogd dat hiervan geen sprake is, omdat de regels voor overgang van onderneming niet van toepassing zijn in een faillissementssituatie (art. 7:666 BW). Smallsteps stelt dat pas na de faillietverklaring een definitieve overdracht van de onderneming plaatsvindt door middel van de ondertekening van de koopovereenkomst met de curator. Daarnaast ligt het doel van de pre-pack nog steeds op liquidatie, omdat uiteindelijk sprake is van een faillissement, aldus Smallsteps.

De Rechtbank Midden-Nederland heeft vier vragen gesteld aan het Europese Hof, waarbij met name de eerste twee vragen van groot belang zijn. Deze vragen komen versimpeld neer op het volgende:

  1. Is de uitsluiting van de regels van overgang van onderneming (art. 7:666 BW) van toepassing op een procedure (lees: pre-pack) die gericht is op continuïteit van de onderneming?
  2. Zijn de regels van overgang van onderneming van toepassing indien de onderhandelingen voorafgaand aan het faillissement plaatsvinden en de doorstart feitelijk vooraf geheel wordt voorbereid met als doel een overdracht van de activiteiten te realiseren per datum faillissement en de activiteiten vrijwel ononderbroken worden voortgezet?

Advies Europese Commissie

De Europese Commissie heeft op 26 mei 2016 al een advies uitgebracht aan het Europese Hof, waarbij wordt ingegaan op de vragen van de Nederlandse rechter.

Betreft bovenstaande twee vragen overweegt de commissie dat de Europese richtlijn1 die ten grondslag ligt aan de Nederlandse wetgeving inzake overgang van onderneming (art. 7:662 BW e.v.) onderscheid maakt tussen procedures die gericht zijn op liquidatie en procedures die gericht zijn op continuïteit van de onderneming. Indien sprake is van een procedure die gericht is op liquidatie zijn de regels van overgang van onderneming niet van toepassing (art. 7:666 BW). De Europese Commissie vindt dat de pre-pack echter overduidelijk niet gericht is op liquidatie, maar juist op continuïteit van de onderneming. De commissie verwijst naar een advies van de Nederlandse Orde van Advocaten waarin staat dat de doorstart materieel voor het faillissement tot stand komt en dat de rechter-commissaris al vooraf zijn toestemming hieraan geeft, zodat de curator na het faillissement alleen nog hoeft te ‘tekenen bij het kruisje’. De Europese Commissie komt tot de conclusie dat uitsluiting van de regels van overgang van onderneming ex art. 7:666 BW niet mogelijk is bij de pre-pack. In het verlengde hiervan stelt de commissie onomwonden dat de regels van overgang van onderneming dus gewoon van toepassing zijn bij een pre-pack.

Conclusie Advocaat-Generaal

Op 29 maart 2017 heeft de Advocaat-Generaal zijn conclusie gegeven in de procedure van Estro.2 De conclusie begint met een aantal inleidende opmerkingen, waarin de pre-pack wordt omschreven als “een transactie inzake de activa van een in moeilijkheden verkerende onderneming, die met behulp van een bewindvoerder vóór de inleiding van een insolventieprocedure wordt voorbereid en normaliter onmiddellijk na die inleiding wordt uitgevoerd”.

De Advocaat-Generaal wijst allereerst op het arrest Abels uit 1985, waarin het Europese Hof voor het eerst oordeelde over de regels van overgang van onderneming bij faillissement.3 Het hof overwoog toen dat wegens de specifieke kenmerken van het faillissement de regels van overgang van onderneming niet van toepassing waren bij “overgang van ondernemingen in het kader van een faillissement, dat gericht is op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie”. Het hof overwoog tegelijkertijd dat de regels van overgang van onderneming wel van toepassing waren op een surseance van betaling, omdat “de argumenten die zich verzetten tegen de toepassing van [de regels van overgang van onderneming] op faillissementsprocedures, niet golden voor een procedure die plaatsvindt in een stadium vóór het faillissement, die een toezicht van de rechter van een meer beperkte draagwijdte omvat en primair gericht is op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming voor de toekomst”.

Vervolgens wordt het arrest d’Urso uit 1991 aangehaald.4 Hierin heeft het Europese Hof bepaald dat het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd. Het hof stelde dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing waren “in het geval de in dat geding aan de orde zijnde procedure strekte tot de vereffening van het vermogen van de schuldenaar met het oog op uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers”. De regels van overgang van onderneming zijn echter wel van toepassing indien “de procedure tevens voorzag in de voortzetting van de werkzaamheid van de onderneming onder leiding van een commissaris”. In dat geval was immers het primaire doel de werkzaamheid voor de toekomst te verzekeren.

In dit kader overweegt de Advocaat-Generaal dat art. 5 van Richtlijn 2001/23/EG (de grondslag voor de regels van overgang van onderneming in de Nederlandse wetgeving) een codificatie is van bovenstaande arresten en in het licht van beide arresten moet worden uitgelegd. Er moet dus gekeken worden naar het doel en de modaliteiten van de pre-pack.

Ten aanzien van het doel van de pre-pack overweegt de Advocaat-Generaal als volgt: “In dit verband moet in de eerste plaats rekening worden gehouden met het doel van de betrokken procedure. Het lijkt geen enkele twijfel te lijden dat, zoals de verwijzende rechter opmerkt, deze procedure in haar geheel bezien de overgang van de onderneming (of de nog levensvatbare onderdelen daarvan) beoogt teneinde ervoor te zorgen dat zij zonder onderbreking en onmiddellijk na de faillietverklaring een doorstart kan maken. Het doel van deze procedure is de voortzetting van de onderneming te garanderen door de meerwaarde te behouden die uit de voortzetting van de exploitatie daarvan voortvloeit. De gehele voorbereidende fase wordt afgewerkt teneinde dit doel te verwezenlijken, dat uiteindelijk wordt bereikt met de overgang gelijktijdig met de faillietverklaring”.

Daarnaast wijst de Advocaat-Generaal op enkele modaliteiten van de pre-pack die afwijken van een reguliere faillissementssituatie. Zo wordt de pre-pack altijd ingeleid door de onderneming zelf, terwijl een faillissement door meerdere partijen kan worden aangevraagd. Verder heeft het bestuur van de onderneming bij een pre-pack de leiding in de voorbereidende fase. De beoogd curator (en de beoogd rechter-commissaris) hebben in deze voorbereidende fase geen formele bevoegdheden. Zijn conclusie is dat een curator en de rechtbank bij de pre-pack minder invloed hebben dan bij een reguliere faillissementsprocedure.

Het bovenstaande in ogenschouw genomen, komt de Advocaat-Generaal tot de volgende conclusie: “in het licht van de voorgaande analyse moet worden geconcludeerd dat een procedure zoals die welke zich in Nederland heeft ontwikkeld en die tot de sluiting van een pre-pack leidt, rekening houdend met het beoogde doel en de uitvoeringswijze ervan en ofschoon deze ten dele kan plaatsvinden in het kader van een faillissementsprocedure, niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”. De pre-pack is dus geen procedure die gericht is op liquidatie van de onderneming en de regels van overgang van onderneming zijn dus van toepassing in geval van een pre-pack.

Conclusie

Het wetsvoorstel WCO I inzake de pre-pack is nog niet aangenomen, maar het is de vraag of de pre-pack nog bestaansrecht heeft. De Advocaat-Generaal windt er immers geen doekjes om: een doorstart middels een pre-pack kan enkel plaatsvinden met inachtneming van de regels van overgang van onderneming. Het gevolg is dat de arbeidsovereenkomsten van het personeel overgaan op de doorstarter. Voor veel doorstarters zal dit een niet te nemen hobbel zijn, nu overname van het volledige personeel vaak niet tot de mogelijkheden behoort. Zoals gezegd, het Europese Hof moet nog oordelen, maar het ziet er somber uit voor de pre-pack.

Noten

  1. Richtlijn 2001/23/EG.
  2. HvJEU 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241.
  3. HvJEU 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55.
  4. HVJEU 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326.

Uit: Balans nr. 7 van 14 april 2017
Auteurs: Mr. A.J.A.M. van Haandel en mr. drs. F.P.G. Dix, Turnaround Advocaten B.V.