Balans
   

Fouten in de verzuim- en re-integratiebegeleiding

De verzuim- en re-integratiebegeleiding van een werknemer is maatwerk. Het leveren van maatwerk maakt het niet ondenkbaar dat er fouten worden gemaakt: ‘waar gehakt wordt, vallen spaanders’. Er kunnen bijvoorbeeld fouten door de bedrijfsarts worden gemaakt. Hij kan bijvoorbeeld een onjuist re-integratieadvies geven. Fouten worden voor de werkgever op geld waardeerbaar als het UWV een loonsanctie oplegt en zij verplicht wordt om maximaal een jaar langer het loon van de werknemer door te betalen. De vraag wordt dan met regelmaat gesteld of de werkgever haar schade wegens de loonsanctie kan verhalen op de arbodienst.

Hoofdregel: werkgever is verantwoordelijk

Uitgangspunt is dat werkgever en werknemer verantwoordelijk zijn voor re-integratie. Heeft werkgever niet voldoende aan re-integratie gedaan, dan draagt hij de consequenties daarvan (zoals een loonsanctie). De werkgever kan de consequenties niet afwenden met de stelling dat hij ‘de adviezen van de bedrijfsarts heeft gevolgd’. Rechters benadrukken namelijk dat de werkgever zich niet kan verschuilen achter adviezen van de bedrijfsarts.

Uitzondering: aansprakelijkheid arbodienst

Dat wet en rechtspraak bepaalt dat werkgever en werknemer verantwoordelijk zijn voor de re-integratie en consequenties van gebreken daarin dragen. Dit maakt niet dat de werkgever de schade die hij leidt niet kan proberen te verhalen op de arbodienst die hem heeft geadviseerd. De werkgever die de arbodienst aansprakelijk stelt, stelt zich daarbij doorgaans op het standpunt dat de arbodienst te kort is geschoten in de nakoming (wanprestatie) van de overeenkomst van opdracht op grond waarvan de arbodienst, tegen betaling, verzuimbegeleiding biedt. Daarnaast kan de werkgever stellen dat de arbodienst onrechtmatig heeft gehandeld en op die grond schadevergoeding vorderen.

De Hoge Raad heeft bepaald dat bij de beoordeling van het te kort schieten in de nakoming van een overeenkomst van opdracht, beoordeeld moet worden of in strijd gehandeld is met de zorgvuldigheid die van een “redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot” mag worden verwacht.1 Als de arbodienst een contractuele bepaling heeft geschonden en deze zorgvuldigheid niet heeft betracht, dan kan zij aansprakelijk zijn voor de daar uit voortvloeiende schade. Er dient dan voorts sprake te zijn van (i) schade, (ii) een causaal verband tussen de schade en het handelen van de arbodienst en (iii) toerekenbaarheid van de handeling aan de arbodienst.

Wanneer is er sprake van wanprestatie of onrechtmatigheid?

Een zeer belangrijke vraag is of de arbodienst wanpresteert of onrechtmatig handelt. Het antwoord op die vraag is casuïstisch. De jurisprudentie biedt wel voorbeelden:

  • (i) een arbodienst zet de re-integratie te lang in op re-integratie in eigen arbeid terwijl vrij snel na de ziekmelding volstrekt duidelijk is dat re-integratie ingezet moet worden op het verrichten van andere passende arbeid,2
  • (ii) pas na 1 jaar en 9 maanden arbeidsongeschiktheid wordt de tweede spoor re-integratie gestart en niet kort na de eerstejaarsevaluatie, terwijl uit de eerstejaarsevaluatie niet bleek dat er een concreet perspectief op re-integratie binnen de organisatie was,3 of
  • (iii) het bieden van onvoldoende verzuimbegeleiding (geen huisbezoeken, geen probleemanalyse of re-integratieplan opgesteld, geen maatregelen getroffen ter voorkoming van langdurige uitval).4

Schadebeperkingsplicht

Een van de verweren die frequent door arbodiensten wordt gevoerd, is dat de werkgever de schade had moeten beperken door – bijvoorbeeld – een bezwaar- en/of beroepsprocedure te doorlopen tegen de loonsanctie en/of in te zetten op verkorting van de loonsanctie door de door het UWV geconstateerde gebreken te herstellen.

Slaagt een beroep op de schadebeperkingsplicht, dan kan de rechter aansprakelijkheid afwijzen of matigen. Een voorbeeld betreft een vonnis van de Rechtbank Utrecht waarin de rechtbank de stelling van de arbodienst volgde dat de werkgever beroep had moeten instellen tegen de afwijzing van het bezwaar tegen de loonsanctie. De rechtbank verwierp aansprakelijkheid, omdat de gevolgen van de loonsanctie volgens haar niet toegerekend konden worden aan de arbodienst.5

Algemene voorwaarden: uitsluiting van aansprakelijkheid

Op de overeenkomst tussen de arbodienst en de werkgever worden vaak de algemene voorwaarden van de arbodienst toegepast. Vaak bepalen de algemene voorwaarden dat aansprakelijkheid voor schade is beperkt of uitgesloten (een exoneratieclausule). Een vordering tot betaling van schadevergoeding stuit vaak geheel of gedeeltelijk af op zo’n exoneratieclausule.

Met een exoneratieclausule is de arbodienst niet per definitie veilig. De rechter kan de bepaling terzijde schuiven wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling daarvan betrekt de rechter onder andere of de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de arbodienst, wat de ernst van het verzuim is, wat de gevolgen daarvan zijn en in hoeverre de schade door een verzekering is gedekt. In een vonnis van de Rechtbank Utrecht had de bedrijfsarts een eerder advies gekopieerd in latere adviezen en niet aangepast aan het specifieke consult. De rechtbank vond dit aan opzet grenzende schuld en passeerde de exoneratie wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.6

Conclusie

De gevolgen van een gebrekkige re-integratie kunnen onder omstandigheden afgewenteld worden op de arbodienst. Of dat kans van slagen heeft, is zeer casuïstisch. Los van het feit dat de werkgever een schadebeperkingsplicht heeft, ketst een vordering tot schadevergoeding regelmatig af op een exoneratieclausule in de toepasselijke algemene voorwaarden. Jurisprudentie laat in dat kader zien dat een exoneratieclausule niet vaak terzijde wordt geschoven.

Gelet op het voorgaande is het van belang dat u de handelwijze van uw arbodienst gedurende de verzuim- en re-integratiebegeleiding nauwlettend in de gaten houdt. Voorkomen van schade is beter dan het ‘genezen’ daarvan door te proberen de schade te verhalen; genezen kan namelijk moeilijk of onmogelijk zijn.

Het loont verder om de toegepaste algemene voorwaarden erbij te nemen om te zien of aansprakelijkheid van de arbodienst beperkt of uitgesloten is en, zo ja, ten aanzien waarvan die beperkingen of uitsluitingen gelden. Mogelijk kan dit voor u een aspect zijn om mee te nemen in de onderhandelingen over een verlenging van de lopende overeenkomst van opdracht of een overstap naar een concurrent van uw huidige arbodienst.

Noten

  1. HR 9 november 1990, NJ 1991/26 (Speeckaert vs. Gradener).
  2. Rechtbank Noord-Holland 29 oktober 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:9959.
  3. Rechtbank Midden-Nederland 24 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA0043.
  4. Gerechtshof Amsterdam 1 september 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AZ4470.
  5. Rechtbank Utrecht 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3636.
  6. Rechtbank Utrecht 12 november 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG4230.

Uit: Balans nr. 15 van 22 september 2017
Auteur: mr. Lennaert de Jong, advocaat bij AKD