Balans
   

De waarde van een concurrentiebeding anno 2018

Over het concurrentiebeding doen veel terechte en onterechte verhalen de ronde. Zeker na de invoering van de WWZ heeft het concurrentiebeding een nog slechtere reputatie gekregen. Er wordt vaak gezegd dat een werknemer zich niet teveel zorgen hoeft te maken over een concurrentiebeding omdat die “in praktijk toch nooit overeind blijft”.

Waar heeft het concurrentiebeding deze slechte naam aan te danken en in welke mate berusten die verhalen op waarheid?

Het concurrentiebeding

Het concurrentiebeding is een populaire benaming voor een beding in (meestal) een arbeidsovereenkomst, dat de werknemer in bepaalde mate beperkt om na einde van het dienstverband ergens werkzaam te zijn. In de praktijk wordt dan bepaald dat een werknemer binnen een bepaalde periode en binnen een bepaald gebied niet in dienst mag treden bij een concurrent. Als de werknemer wel bij een concurrent in dienst mag treden, maar geen contact mag hebben met klanten van de ex-werkgever wordt dat beding in de praktijk een relatiebeding genoemd. Naast het concurrentie- en relatiebeding zijn er nog meer beschermende bedingen, zoals een geheimhoudingsbeding en een beding om niet te proberen werknemers weg te halen bij de ex-werkgever (“ronselbeding”). Ook worden er in een arbeidsovereenkomst soms bepalingen opgenomen die de rechten van uitvindingen en andersoortige intellectuele eigendomsrechten laten toekomen aan de werkgever.

In de wet wordt (in art. 7:653 BW) iets gezegd over “een beding tussen de werkgever en werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn”. De wet heeft het dus niet over specifieke benamingen zoals concurrentiebeding of relatiebeding. Uit jurisprudentie blijkt dat rechters vinden dat een relatiebeding ook onder het artikel valt, omdat een relatiebeding ook beperkend kan werken voor een werknemer na einde dienstverband.

Dit artikel is de basis voor een werknemer om te proberen toch onder een beperkend beding uit te komen, omdat het artikel de rechter de bevoegdheid geeft om een beperkend beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Dus ondanks het feit dat werkgever en werknemer een beperkend beding zijn overeengekomen, kan de rechter een dergelijk beding opzij zetten. De reden hiervoor is dat de rechter kan oordelen dat de werknemer door het beding “onbillijk wordt benadeeld”. In de praktijk betekent dit dat de rechter de belangen aan beide kanten gaat afwegen en op grond daarvan besluit of een beperkend beding moet worden vernietigd. De rechter weegt dan het belang wat de werkgever heeft bij handhaving van het beding af tegen het belang van de werknemer om bij de concurrent in dienst te treden. Dat betekent ook dat de werknemer moet aantonen dat hij er bij de nieuwe werkgever op vooruit kan gaan, financieel en/of anderszins.

Sinds de invoering van de WWZ is de mogelijkheid, om een beperkend beding af te spreken, aan banden gelegd. De hoofdregel is dat een beperkend beding niet meer in een tijdelijke arbeidsovereenkomst mag worden opgenomen, tenzij het beding “noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen”. De werkgever moet dan in een tijdelijke arbeidsovereenkomst goed uitleggen waarom die “noodzakelijkheid” aanwezig is. Uit uitspraken van rechters tot nu toe, is gebleken dat de lat op dit punt erg hoog ligt. Niet kan worden volstaan met algemene bewoordingen en standaard teksten. Per situatie, dus de persoon die in dienst wordt genomen en die een bepaalde functie gaat uitoefenen, moet worden toegelicht waarom een beperkend beding echt nodig is.

Een andere mogelijkheid is dat de rechter een beperkend beding niet vernietigt, maar bepaalt dat de werkgever gedurende de tijd dat de werknemer wordt beperkt na einde dienstverband een vergoeding aan de werknemer moet betalen. Dat kan bijvoorbeeld zijn het verschil tussen het laatstverdiende loon en een WW uitkering gedurende een jaar waarin een concurrentiebeding geldt en de werknemer door het concurrentiebeding geen baan vindt. Deze optie wordt echter in de praktijk niet vaak toegepast.

Als een rechter gebruik maakt van de mogelijkheid om een beperkend beding te wijzigen, gebeurt het vaak dat per saldo de duur van het beding of het gebied waarin het beding geldt, wordt beperkt. Ook komt het voor dat een rechter van een concurrentiebeding feitelijk een relatiebeding maakt.

Uit de jurisprudentie blijkt dat rechters heel kritisch kijken naar beperkende bedingen in een arbeidsovereenkomst, omdat dergelijke bedingen in feite de concurrentie in het algemeen beperken, wat niet strookt met het uitgangspunt van een vrije economie. De rechter zal daarom streng toetsen wat precies de reden en wat de achtergrond is voor de werkgever om een beperkend beding af te spreken en of in het concrete geval het beding wel nodig is om het belang van de werkgever te beschermen. Op grond van die strenge toets sneuvelt er nogal eens een concurrentiebeding, waardoor de verhalen zijn ontstaan dat een concurrentiebeding “toch nooit overeind blijft”.

Een rechter zal bij die beoordeling ook toetsen of het belang bij een concurrentiebeding wellicht door andere bedingen al wordt afgedekt en dus een concurrentiebeding niet nodig is. Dat kan het geval zijn als er ook al sprake is van een geheimhoudingsbeding en een relatiebeding met een bijbehorend boetebeding. Als de ex-werknemer in dienst treedt bij een concurrent, maar geen bedrijfsgeheimen doorgeeft en bovendien geen contact mag hebben met klanten van zijn ex-werkgever, zijn de risico’s voor de ex-werkgever wellicht beperkt. Dan kan het zijn dat het concurrentiebeding dus niet nodig is. Lastig is en blijft natuurlijk dat het moeilijk controleren is of een ex-werknemer zich wel houdt aan een geheimhoudings- en relatiebeding.

Tips voor het gebruik van een concurrentiebeding/beperkend beding

Een eerste belangrijke tip is om goed na te denken over een systeem van beperkende bedingen (“gelaagdheid”) en een goede motivatie te hebben voor dat systeem. Daardoor is de kans groter dat een beding in een procedure overeind blijft. In een systeem kan bijvoorbeeld worden gekozen voor een gelaagde structuur van bedingen, waarbij heel kritisch wordt gekeken welk beding echt nodig is per functie. In een dergelijk systeem kan bijvoorbeeld voor een receptioniste alleen een geheimhoudingsbeding gelden, voor een medewerker binnendienst een geheimhoudingsbeding en relatiebeding en voor een directeur van de afdeling Sales en Marketing een concurrentiebeding, relatiebeding en geheimhoudingsbeding. Als in de praktijk werknemers dan ook bij een vertrek worden gehouden aan die bedingen, kan in een procedure onderbouwd worden dat er goed is nagedacht over een systeem van beperkende bedingen en die alleen worden toegepast waar nodig. De kans om een procedure te winnen, is dan een stuk groter dan bijvoorbeeld een heel pakket van zeer beperkende bedingen te laten gelden voor ieder werknemer, ongeacht de functie.

Een tweede belangrijke tip is om een beperkend beding voor een bepaalde functie zo concreet en effectief mogelijk te omschrijven. Bijvoorbeeld om bij een relatiebeding niet te bepalen dat een verkoper geen enkel contact mag hebben met elke klant die de werkgever ooit heeft gehad, maar te bepalen dat de verkoper geen contact mag hebben met klanten waarmee de verkoper zelf contact heeft gehad. Of bijvoorbeeld een concurrentiebeding in een straal van een bepaald aantal kilometers te laten gelden waar de werkgever vooral actief is en niet voor heel Nederland. In het geval van een concurrentiebeding kan daarbij ook gedacht worden aan het specifiek benoemen van bijvoorbeeld de drie grootste concurrenten, waar de werkgever het meest “last” van heeft.

Het voordeel van dit concreet maken van wat wel en niet mag, is dat er duidelijkheid is tussen partijen, en dat een rechter meer geneigd is een duidelijk en gericht beding in stand te laten. Het belang van de werkgever is dan ook meer duidelijk gemaakt en een werknemer heeft meer mogelijkheden om ergens anders te werken. Dus alleen datgene beschermen wat ook daadwerkelijk beschermd moet worden.

Een derde tip is om bij het wijzigen van functies of het overgaan van een werknemer naar bijvoorbeeld een andere vennootschap, opnieuw een beperkend beding te laten ondertekenen. In de wet is namelijk bepaald dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen. Juist bij wijzigingen in de positie van de werknemer of de formele werkgever, kunnen er situaties ontstaan waardoor er niet meer aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan en het beperkend beding simpelweg niet meer geldt.

Een vierde tip is om in een situatie waarin de werknemer weg wil en wil praten over een beperkend beding, te bekijken of het beding nog kan worden aangepast waardoor de belangen van de werkgever beschermd worden, maar de werknemer nog wel mogelijkheden heeft om bij een concurrent te gaan werken en dit concreet aan te bieden. Dat heeft twee mogelijke voordelen: of er komt een afspraak met de werknemer en het conflict is opgelost, of de werknemer weigert, maar de rechter zal wel laten meewegen dat de werkgever een redelijk voorstel heeft gedaan, zodat de kansen in een procedure sterker zijn geworden. Als bijvoorbeeld in een arbeidsovereenkomst een algemeen concurrentiebeding is opgenomen en de werknemer in de buitendienst zit, kan de werkgever voorstellen dat de werknemer wel een jaar op de binnendienst mag zitten bij de concurrent, maar niet in de buitendienst en de werknemer bovendien met bepaalde belangrijke klanten van de werkgever een jaar lang geen contact mag hebben. Hierdoor heeft de werkgever de mogelijkheid om in een jaar tijd een vervanger te vinden en een relatie met de klanten op te laten bouwen, terwijl de werknemer toch bij een concurrent kan werken.

De conclusie dat een concurrentiebeding “toch nooit geldt” blijkt in praktijk zeker niet waar te zijn. Regelmatig zijn er uitspraken te lezen waarin een ex-werknemer tot flinke boetes wordt veroordeeld voor overtreding van een beperkend beding, vooral als er sprake is van een goed doordacht en te verdedigen systeem van bedingen, als het beperkend beding duidelijk is omschreven en redelijk is en als duidelijk is dat de werkgever zijn belangen beschermt zonder een werknemer het totaal onmogelijk te maken ergens anders te werken. In die gevallen kan de weegschaal zeker de kant op gaan van de werkgever en worden diens belangen beschermd.

Uit: Balans nr. 5 van 16 maart 2018
Auteur: Mr. E. Zondervan, advocaat bij DVAN Advocaten