Aan belastingadviseur opgelegde medeplegersboete van € 125.000 voor Malta-constructie van tafel

Belastingadviseur mevrouw X werkte voor belastingadvieskantoor A. Eén van haar cliënten was een familie waarvan de familiehoudstervennootschap aandelen had verkocht aan een Amerikaanse beursgenoteerde onderneming. Voor een deel van de verkoopopbrengst van € 450 mln was gebruik gemaakt van een zogenoemde Malta-structuur, die erop neerkwam dat de familievennootschap € 278 mln van de verkoopopbrengst als dividend uitdeelde aan de persoonlijke houdstervennootschappen van de familieleden. Deze persoonlijke houdstervennootschappen hadden (klein)dochtervennootschappen naar Maltees recht opgericht en hadden het betreffende bedrag als kapitaal gestort in de Maltese dochtervennootschappen. Deze dochtervennootschappen leenden de gelden uit aan de familieleden. De geldstroom was feitelijk rechtstreeks van de familievennootschap naar de familieleden gegaan. De inspecteur stelde dat de Maltese vennootschappen in Nederland waren gevestigd aangezien omdat daar werkelijke leiding zat en legde navorderingsaanslagen Vpb op over 2008/2009, 2010 en 2011 met vergrijpboeten van 75%. Daarnaast legde hij aan belastingadviseur mevrouw X een medeplegersvergrijpboete op van (na bezwaar) € 125.000. Mevrouw X ging in beroep. Rechtbank Noord-Holland vernietigde de medeplegersboete. De inspecteur ging in hoger beroep, maar Hof Amsterdam heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De inspecteur had volgens het Hof wel terecht het standpunt ingenomen dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen in Nederland was gelegen en die vennootschappen als binnenlandse belastingplichtigen waren onderworpen aan de Vpb. Volgens het Hof was in dit geval aanvankelijk te weinig Vpb geheven, maar anders dan de Rechtbank, vond het Hof het standpunt dat de Maltese vennootschappen niet in Nederland waren gevestigd, niet pleitbaar. Het Hof besliste vervolgens dat mevrouw X niet het beboetbare feit van artikel 67e, lid 1, AWR kon worden verweten, omdat zij niet had medegepleegd of feitelijk leiding had gegeven aan het ten onrechte niet verzoeken om uitreiking van aangiftebiljetten, en ook geen aangifte had gedaan of anderszins aan de Nederlandse Belastingdienst kenbaar had gemaakt dat in Nederland Vpb was verschuldigd was. Het Hof vond niet bewezen dat mevrouw X zich ervan bewust was geweest dat de Maltese vennootschappen door een gebrek aan substance, naar de maatstaf van artikel 4, lid 1, AWR, en met inachtneming van artikel 4 van het belastingverdrag met Malta, niet op Malta maar in Nederland waren gevestigd. Als zij zich dit wel had gerealiseerd, zou zij de overige betrokkenen er volgens het Hof wel op hebben gewezen dat de vereiste substance in het gedrang kwam en dat anders moest worden gehandeld. Van haar had volgens het Hof wél een meer adequaat optreden mogen worden verwacht, maar de verwijtbaarheid van het niet-ingrijpen of zich distantiëren waar dit van haar had mogen worden verwacht, was niet dermate ernstig dat het in laakbaarheid aan opzet grensde. Van grove schuld was volgens het Hof daarom ook geen sprake. Zelfs als opzet of grove schuld wel aanwezig was, dan was er volgens het Hof nog geen sprake van medeplegen omdat de intellectuele of materiële bijdrage van mevrouw X niet wezenlijk was geweest. Haar rol bij de uitvoering van de door haar geadviseerde structuur was in essentie geen andere dan het zijn van aanspreekpunt voor de adviseurs op Malta/het formele bestuur van de vennootschappen enerzijds en de (middellijke) aandeelhouders/natuurlijke personen anderzijds. De inspecteur had volgens het Hof ook niet aangetoond dat mevrouw X feitelijk leiding had gegeven aan de verboden gedraging. Daarvoor was vereist dat zij opzet zou hebben gehad op het feitelijk leidinggeven en daarvoor was haar rol in het geheel te gering. Het Hof verwierp tot slot het verzoek van mevrouw X om een integrale proceskostenvergoeding (PKV). Mevrouw X had verwijtbaar gehandeld. Dat dit verwijt volgens het Hof minder ernstig was dan de inspecteur haar aanrekende en dat de boete daarom moest vervallen, betekende niet dat de inspecteur tegen beter weten in of anderszins verwijtbaar had gehandeld. Er was daarom geen reden om de inspecteur te veroordelen in de werkelijke proceskosten of anderszins af te wijken van het forfait. Hof verklaarde het hoger beroep van de inspecteur en het incidenteel hoger beroep van mevrouw X ongegrond.