Route en doel ODB-splitsingsvrijstelling apart beoordeeld

Datum: 14 januari 2022

Vastgoedfonds NV X en pensioenfonds Y bereikten in april 2012 overeenstemming over een transactie met het onroerend goed van Y. Y wilde haar directe vastgoedportefeuille omzetten in een indirecte vastgoedportefeuille. Y richtte hiervoor BV Z op en bracht haar vastgoed daarin in. Nog dezelfde dag splitste BV Z het van Y verkregen vastgoed af naar NV X, die op haar beurt tegelijkertijd aandelen toekende aan Y. NV X claimde de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting (ODB; art. 15, lid 1, h, WBR) voor de verkrijging van het vastgoed, maar de inspecteur weigerde dat omdat de splitsing volgens hem niet zakelijk was. NV X ging in beroep. Rechtbank Noord-Holland twijfelde niet aan de zakelijkheid van het doel en de bedoeling van NV X en Y, namelijk om mogelijkheden te zoeken om het risicoprofiel van Y te verbeteren ten behoeve van de pensioengerechtigden, maar Hof Amsterdam dacht daar anders over naar aanleiding van het hoger beroep van de inspecteur. Het Hof vond dat de inspecteur aannemelijk had gemaakt dat Y in het voortraject dat uiteindelijk had geleid tot de afsplitsing van een deel van haar vastgoedportefeuille, een wederpartij had gezocht die bereid was deze vastgoedportefeuille over te nemen in ruil voor aandelen en contanten. Op grond van de overeenkomst en interne notities concludeerde het Hof dat de mogelijkheid van een juridische (af)splitsing vanuit een door Y op te richten BV ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geen rol had gespeeld in de besluitvorming van partijen. Het Hof vond het ook aannemelijk dat de uiteindelijk gekozen vormgeving van de transactie was ingegeven door fiscale motieven en niet (ook niet mede) vanwege het omzeilen van de voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders in NV X. NV X had volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat haar hoofddoel niet het ontwijken van ODB was. Hierdoor was NV X in strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn gekomen. Het Hof verklaarde het hoger beroep van de inspecteur gegrond. NV X ging in cassatie. Volgens NV X had het Hof niet mogen beslissen dat de juridische splitsing als hoofddoel had het ontwijken van ODB, omdat het uiteindelijke doel van die splitsing, de inbreng van de onroerendgoedportefeuille in NV X zakelijk was. De Hoge Raad was dat niet met NV X eens en wees daarvoor op de onderdelen 6.2 tot en met 6.11 van de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) Wattel. De A-G had daarin de stelling van NV X verworpen dat de (on)zakelijkheid van de juridische route van het vastgoed niet los kon worden beoordeeld van de zakelijkheid van het einddoel van de operatie. Die stelling impliceerde volgens de A-G dat als het doel van de operatie onbetwist zakelijk was, de weg ernaartoe in beginsel ook steeds als zakelijk moest worden aangemerkt, althans dat de niet-fiscale onverklaarbaarheid van die route niet tot faciliteitweigering kon leiden. Die opvatting vond volgens de A-G echter geen steun in het recht. Hoe zakelijk het doel ook, het heiligde volgens de A-G geen middelen die alleen waren gekozen om hun anti-fiscale effect. De Hoge Raad sloot zich daarbij aan en verklaarde het cassatieberoep van NV X ongegrond.

Om dit artikel te kunnen delen op sociale media dien je marketing-cookies te accepteren.