Fiscus dwaalde bij VSO over managementparticipatie IT-bedrijf: naheffing LB op basis van Chinese vaas-arrest intact, maar vergrijpboeten van tafel

Datum: 10 januari 2022

BV X hield zich bezig met het ontwikkelen van software gericht op de olie- en gasindustrie. Eind 2012 maakte BV X met enkele werknemers afspraken om te participeren in BV X en deel uit te maken van het managementteam. Deelname zou plaatsvinden via een op te richten BV A, in het kapitaal van de op te richten BV B die na de oprichting in ruil voor eigen aandelen, de aandelen in BV X zou verkrijgen. Om de participatie te formaliseren zocht BV X in 2012 contact met de inspecteur om de uitgifteprijs van de aandelen af te stemmen. BV X, BV A en BV B sloten vervolgens op 5 augustus een vaststellingsovereenkomst (VSO) met de inspecteur waarin de waarde van de aandelen BV B werd vastgesteld op € 1.626.835. Onder de door de inspecteur gestelde voorwaarden zou (1) geen sprake zijn van loon bij de initiële koop van de aandelen in BV A of de verkrijging van het 10%-aandelenbelang in BV B door BV A, (2) was geen sprake van een lucratief belang en geen doorstootverplichting en (3) zouden de daadwerkelijk door de key managers in privé ontvangen dividenden worden belast in box 2. Op 21 augustus 2013 werd een aandeelhoudersovereenkomst ondertekend door BV A en de persoonlijke houdstervennootschappen van de vier werknemers. Toen de inspecteur er achter kwam dat BV Y in april 2014 voor USD 36 mln een 20%-belang had verworven in BV B, liet hij een boekenonderzoek instellen bij BV X naar de VSO en concludeerde hij dat de Belastingdienst niet was gebonden aan de VSO omdat zij onjuist was geïnformeerd over nieuwe contracten met afnemers, het voornemen om een gedeelte van de aandelen te vervreemden aan een derde en de waardeontwikkeling gedurende de periode van het vooroverleg waardoor een significant te lage waarde was vastgesteld voor de aandelen. De inspecteur legde aan BV X naheffingsaanslagen LB op ten aanzien van de werknemers die ook aandeelhouder waren bij BV A van € 6.230.196 met een vergrijpboete van € 1,5 mln. De inspecteur legde aan drie werknemers navorderingsaanslagen IB met vergrijpboeten op. BV X ging in beroep en stelde dat de inspecteur was gebonden aan de VSO, en als dat niet zo was de naheffingsaanslag LB toch moest worden vernietigd omdat de inspecteur geen nieuw feit had voor de navordering van het voordeel bij de werknemers in de IB en het voordeel dan niet alsnog via de LB kon worden nageheven. Rechtbank Noord-Holland besliste dat de naheffingsaanslag LB voor BV X in stand kon blijven, omdat de inspecteur voor de navordering van het loonvoordeel bij de werknemers een nieuw feit had. De inspecteur had bij het opleggen van de primitieve aanslagen IB op 11 april 2015 nog geen rekening hoeven of kunnen houden met de looncorrectie en had ook niet hoeven twijfelen aan de aangiften IB van de werknemers. Er lag immers een VSO waarin stond dat er geen sprake van loon en vernietiging van deze VSO was ten tijde van de primitieve aanslagregeling in de IB niet aan de orde. Er was volgens de Rechtbank ook geen sprake van een gecoördineerde actie op grond waarvan de naheffingsaanslag moest worden vernietigd. Het was niet gebleken dat sprake was geweest van een volledige onderlinge afstemming over de aanslagen en over het tijdstip van opleggen daarvan tussen de betrokken eenheden van de Belastingdienst. Vervolgens besliste de Rechtbank dat de VSO wegens dwaling vernietigbaar was omdat BV B de inspecteur niet had ingelicht over overeenkomsten/contracten die van belang waren voor de waardebepaling van de aandelen en het sluiten van de VSO en de inspecteur ook niet voorafgaand aan het sluiten van de VSO had ingelicht over gesprekken die medio 2013 gaande waren met potentiële overnamekandidaten en (grote) investeerders. Hierdoor had BV X moeten beseffen dat de aandelen meer waard waren dan de € 1,6 mln waarvan was uitgegaan bij het sluiten van de VSO. Als BV X de inspecteur had geïnformeerd over de besprekingen met potentiële overnamekandidaten zou de inspecteur volgens de Rechtbank niet akkoord zijn gegaan met de waardering op basis van alleen omzetcijfers uit 2010-2012. De inspecteur was volgens de Rechtbank daarom niet gebonden aan de VSO. De Rechtbank besliste vervolgens dat met de toekenning van de aandelen in 2013 sprake was van loon. De waarde van de aandelen moest volgens de Rechtbank worden bepaald per 21 augustus 2013 omdat de aandelen op die datum door levering ter beschikking waren gesteld aan BV A en de werknemers en die datum daarom het genietingstijdstip was van de aandelen. Met betrekking tot de hoogte van het in aanmerking te nemen loon besliste de Rechtbank op grond van het Chinese vaas-arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 dat de op 10 april 2014 gerealiseerde koopprijs kon dienen als uitgangspunt voor de waardering van de aandelen in BV B. Met betrekking tot de volgens het arrest in aanmerking te nemen marktontwikkelingen in de tussenliggende periode besliste de Rechtbank dat rond 21 augustus 2013 bij derden interesse bestond om aandelen in BV B te kopen en dat in de onderhandelingen daarover al in november van dat jaar prijzen waren genoemd en geboden voor de aandelen die correspondeerden met de in april 2014 gerealiseerde koopprijs. De Rechtbank besliste dat noch BV X noch de inspecteur de waarde van de aandelen aannemelijk had gemaakt en stelde de waarde van de aandelen BV B daarom in goede justitie vast op € 3.374.117 en de naheffingsaanslag op € 1.637.571. De Rechtbank vernietigde de vergrijpboete. Het feit dat de Rechtbank nu achteraf had geoordeeld dat de VSO vernietigbaar was wegens dwaling en de inspecteur er niet aan was gebonden, betekende niet dat sprake was van (voorwaardelijk) opzet. Dat BV X in redelijkheid had moeten beseffen dat inspecteur dwaalde en zij hem had moeten inlichten bracht geen (voorwaardelijk) opzet mee inzake de loonheffing.

Om dit artikel te kunnen delen op sociale media dien je marketing-cookies te accepteren.