Emissiekosten ORA’s volgens A-G aftrekbaar bij Nederlandse v.i.

Datum: 17 september 2021

X was een Societas Europaea (SE) met statutaire zetel in Frankrijk en had vanaf 1 juli 2007 een v.i. in Nederland die hier werd aangemerkt als buitenlands belastingplichtige. X SE bracht in 2007 een ruilaanbod uit op de aandelen NV D. Voor de financiering gaf X SE ruim € 46,8 mln nieuwe aandelen uit en maximaal ruim € 9,3 mln in nieuwe of bestaande aandelen in X SE in te ruilen obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (ORA’s). Voor de uitgifte van de ORA’s maakte X SE ruim € 9,4 mln emissiekosten. Het aandelenbelang in NV D werd toegerekend aan de v.i. X SE bracht de emissiekosten in aftrek op de winst van de Nederlandse v.i. De inspecteur stelde dat de ORA’s kwalificeerden als eigen vermogen en dat de emissiekosten niet konden worden toegerekend aan de Nederlandse v.i. X SE ging in beroep en stelde dat de ORA’s vreemd vermogen waren en de emissiekosten behoorden tot het bedrag van de gezamenlijke voordelen die werden verkregen uit de onderneming die met behulp van de v.i. in Nederland werd gedreven. Rechtbank Noord-Holland stelde X SE in het gelijk, maar de inspecteur ging met succes in hoger beroep. Hof Amsterdam besliste dat de ORA’s geen schuldinstrument vormden. De ORA’s hadden alle kenmerken van risicodragend (eigen) vermogen. Dat betekende dat de emissiekosten geen betrekking hadden op schuldfinanciering die door X SE was aangetrokken van derden. Uit dien hoofde konden de emissiekosten dan niet aan de v.i. worden toegerekend, maar moesten worden toegerekend aan het hoofdhuis. X ging in cassatie. A-G Wattel heeft hierop een conclusie genomen. De A-G was het met het Hof eens dat de ORA’s kwalificeerden als fiscaal eigen vermogen, maar hij zag niet in waarom de emissiekosten niet konden gelden als “algemene beheerskosten ten behoeve van de v.i. gemaakt” als bedoeld in artikel 7, lid 3, van het verdrag met Frankrijk, ook niet als emissiekosten naar nationaal recht (nog steeds) als orgaankosten moesten worden beschouwd. Er bestond ook geen toerekeningsprobleem: er bestond volgens de A-G geen twijfel over dat de emissiekosten uitsluitend zagen op in de v.i. werkzaam vermogen dat alleen daar winst genereerde. De A-G adviseerde de Hoge Raad het cassatieberoep van X SE gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

Om dit artikel te kunnen delen op sociale media dien je marketing-cookies te accepteren.