A-G Wattel eens met niet-aftrekbare 10a-rente in private equitystructuur

Datum: 23 juli 2021

De aandeelhouder van BV X was de in Luxemburg gevestigde Y. BV X was enig aandeelhouder van BV A, die op haar beurt enig aandeelhouder was van BV B. BV X, BV A en BV B vormden een fiscale eenheid (f.e.) voor de Vpb. BV B verwierf op 27 mei 2011 alle aandelen BV C. BV C werd op dezelfde dag met een aantal van haar dochtermaatschappijen gevoegd in de f.e. van BV X. De koopprijs van de aandelen BV C bedroeg € 215 mln. Inclusief renten, kosten en verrekeningen werd uiteindelijk € 248 mln betaald. De aandelen BV C werden onder meer gefinancierd met een lening van Y van € 57 mln. Daarvoor trok Y € 57 mln kapitaal van haar aandeelhouders aan door middel van uitgifte van 57.000.000 preferred equity certificates (PEC’s) van elk € 1. Over de lening van Y was BV X in het boekjaar 2011/2012 € 3.943.028 rente verschuldigd. Voor het eerste boekjaar gaf BV X een verlies aan van € 4.989.153. De inspecteur corrigeerde de aangifte. Hij stelde dat de rente over de lening van Y niet aftrekbaar was omdat de leningen niet at arm’s length waren en er alleen maar aandeelhoudersmotieven hadden gespeeld. BV X ging in beroep, maar Hof Den Haag was het net als Rechtbank Den Haag met de inspecteur eens dat de leningen van Y onder het bereik van artikel 10a Wet Vpb vielen. Hierdoor was de rente over de leningen van Y niet aftrekbaar. De aandeelhouderslening was niet in feite verschuldigd aan een derde, zodat BV X zich niet met succes kon beroepen op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb. BV X ging in cassatie. Advocaat-Generaal (A-G) Wattel heeft de Hoge Raad geadviseerd het cassatieberoep van BV X ongegrond te verklaren. De A-G was het met het Hof eens dat er onvoldoende parallellie bestond tussen de lening van Y en de geldverstrekking door de PEC-houders en dat BV X het vereiste bewijs van zakelijkheid in de zin van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb niet had geleverd. De A-G maakte uit het Mauritius-arrest op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordeed, de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang waren. Bovendien kon eigen vermogen niet alleen langs “verbonden lichamen” in de zin van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb onzakelijk als vreemd vermogen worden omgeleid naar de overnameholding, maar kon ook langs andere daarbij “betrokkenen” onzakelijke omwegen maken, en niet alleen langs geografische tax havens, maar ook langs synthetische tax havens binnen een normaal Vpb-regime. 

Om dit artikel te kunnen delen op sociale media dien je marketing-cookies te accepteren.