Ontgaan ODB was enige doel: geen splitsingsvrijstelling

Vastgoedfonds NV X en stichting Y, een Nederlands pensioenfonds, bereikten in april 2012 overeenstemming over een transactie met het onroerend goed van Y. Y wilde haar directe vastgoedportefeuille omzetten in een indirecte vastgoedportefeuille. Y richtte hiervoor BV Z op en bracht haar vastgoed daarin in. Nog dezelfde dag splitste BV Z het van Y verkregen vastgoed af naar NV X, die op haar beurt tegelijkertijd aandelen toekende aan Y. NV X stelde dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting (art. 15, lid 1, h, WBR) van toepassing was op de verkrijging van het vastgoed, maar de inspecteur was het daar niet mee eens omdat de splitsing volgens hem niet zakelijk was. NV X ging in beroep. Rechtbank Noord-Holland besliste dat NV X recht had op de vrijstelling. De inspecteur ging met succes in hoger beroep. Volgens Hof Amsterdam moest de splitsingsvrijstelling worden toegepast op elke juridische (af)splitsing ongeacht om welke redenen deze plaatsvond. Alleen als de splitsing als hoofddoel belastingfraude of belastingontwijking had, kon de splitsingsvrijstelling worden geweigerd als de fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie doorslaggevend waren. Het ging volgens het Hof om de motieven die voor de bij de splitsing betrokken rechtspersonen op het toetsingstijdstip (het moment van de obligatoire overeenkomst) een rol hadden gespeeld. Het Hof verwierp het standpunt van de inspecteur dat het eerste bewijsvermoeden van artikel 5c, lid 1, UVT WBR al van toepassing was doordat de afsplitsing had plaatsgevonden door een vennootschap die geen actieve werkzaamheden verrichtte. Het Hof verwees hiervoor naar een arrest van de Hoge Raad van 18 december 2020. Het Hof verwierp ook het standpunt van de inspecteur dat de splitsingsvrijstelling moest worden afgewezen omdat de door NV X aangevoerde overwegingen, die volgens haar zakelijk waren, zich op het niveau van stichting Y afspeelden. Het kwam volgens het Hof aan op de beoordeling van de stelling van NV X dat de inspecteur niet in zijn bewijslast was geslaagd omdat naast fiscale overwegingen ook zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de wijze waarop de transactie door middel van afsplitsing was vormgegeven, namelijk het omzeilen van het statutaire voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders op nieuw uit te geven aandelen in NV X. Bij deze beoordeling was het in de eerste plaats van belang vast te stellen of NV X terecht had gesteld dat het civielrechtelijk mogelijk was om door middel van afsplitsing het statutaire voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders opnieuw uit te geven aandelen te omzeilen, terwijl dit bij inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen niet het geval was. Het Hof besliste dat het in de statuten opgenomen voorkeursrecht niet van toepassing was in geval van toekenning van aandelen bij juridische (af)splitsing. Het Hof toetste vervolgens het eerste bewijsvermoeden (of de keuze voor de juridische splitsing berustte op onzakelijke overwegingen). Het Hof besliste dat de inspecteur aannemelijk had gemaakt dat Y in het voortraject dat uiteindelijk had geleid tot de afsplitsing van een deel van haar vastgoedportefeuille, een wederpartij had gezocht die bereid was deze vastgoedportefeuille over te nemen in ruil voor aandelen en contanten. Op grond van de overeenkomst en interne notities concludeerde het Hof dat de mogelijkheid van een juridische (af)splitsing vanuit een door Y op te richten BV ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geen rol had gespeeld in de besluitvorming van partijen. De inspecteur had volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat de uiteindelijk gekozen vormgeving van de transactie was ingegeven door fiscale motieven en niet (ook niet mede) vanwege het omzeilen van de voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders in NV X. Hierdoor verschoof de bewijslast (om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgde dat het hoofddoel van de juridische afsplitsing niet het ontgaan of uitstellen van belastingheffing was) naar NV X. Hierin was NV X volgens het Hof niet geslaagd omdat zij niet aannemelijk had gemaakt dat bij de totstandkoming van de juridische afsplitsing het aspect had meegewogen dat met de afsplitsing de preferentielijst van het bedrijfsprofiel kon worden omzeild. NV X had volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat haar hoofddoel niet het ontwijken van ODB was. Hierdoor was NV X in strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn gekomen. Het Hof verklaarde het hoger beroep van de inspecteur gegrond.