Ongelimiteerde borgstelling risicovol bedrijf niet zakelijk

Datum: 8 april 2020

Mevrouw X was met haar echtgenoot Y directeur en aandeelhouder van BV A die haar bedrijf uitoefende in een van het echtpaar gehuurd bedrijfspand. Dit bedrijfspand hadden de echtelieden in 1995 gekocht. Voor de financiering hadden zij een lening gesloten bij de bank van € 358.386. Deze lening werd in 2005 afgelost. In 1995 sloot BV A een kredietovereenkomst met de bank. De echtelieden verleenden hiervoor op 29 november 1995 aan de bank een recht van hypotheek op het bedrijfspand en een pandrecht op alle aan het bedrijf verbonden roerende zaken voor € 510.502. Deze zekerheden werden ook aangegaan voor de voldoening van al wat het echtpaar en BV A aan de bank verschuldigd waren en ook voor alles wat zij nu of te eniger tijd uit welke hoofde ook verschuldigd waren of zouden zijn. In 1996 werd de structuur van de onderneming gewijzigd. Vanaf dat moment hielden de echtelieden de aandelen in BV B, die bestuurder en enig aandeelhouder was van vof Group BV, die op haar beurt 100% (middellijk) aandeelhouder was van diverse Nederlandse en buitenlandse vennootschappen waaronder BV A. Vof Group BV hield zich bezig met internationale handel en distributies van met name vleesproducten. Tussen de bank en vof Group BV werden diverse kredietovereenkomsten gesloten. In 2005 werd het door de bank verstrekte krediet verhoogd van € 2.200.000 naar € 4.170.000. Het echtpaar stelde zich middels een borgstellingsovereenkomst van 28 oktober 2005 borg voor schulden van vof Group BV. De borgtocht werd aangegaan voor al wat aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde ook, tot maximaal € 500.000 te vermeerderen met rente en kosten. In vervolg hierop werd op 19 december 2005 een overeenkomst gesloten voor de vergoeding van de op 28 oktober 2005 verstrekte borgstelling van 1%. De borgstellingsvergoeding van 1% bedroeg over 2004 tot en met 2013 in totaal € 194.324. In de periode 2006 tot en met 2010 werd het krediet meermaals aangepast. In 2010 bedroeg het krediet USD 25 mln waarvoor het echtpaar meerdere zekerheden verstrekte (een tweede en derde krediethypotheek op het bedrijfspand en een verhoging van het pandrecht). Ook werd de borgstellingsovereenkomst (meermaals) aangepast. Op 6 september 2010 bedroeg die € 750.000. Op 7 juni 2012 kwam tussen vof Group BV en de bank een nieuwe kredietovereenkomst tot stand waarbij de bank een krediet verstrekte van USD 20 mln. Nu werd geen melding gemaakt van (de omvang van) een borgstelling door het echtpaar. Vof Group BV ging in 2013 failliet. De bank riep in juli 2013 de borgstelling in en vorderde € 750.000 plus rente en kosten van de echtelieden. Zij bestreden de borgstelling in een gerechtelijke procedure, maar verloren die. De bank verkocht in februari 2014 het bedrijfspand voor € 595.000; de boekwaarde bedroeg toen € 650.000. In augustus 2014 betaalden het echtpaar de hoofdsom van € 750.000 plus rente en kosten aan de bank. Na de uitspraak van de civiele rechter hadden de echtelieden twee regresvorderingen op vof Group BV: één van € 750.000 uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst, en één van € 595.000, in verband met de verkoop van het bedrijfspand. Door het faillissement van vof Group BV waren de regresvorderingen waardeloos geworden. De inspecteur corrigeerde de aangiften IB 2012 van mevrouw X en de heer Y in verband met de door hen opgevoerde voorziening borgstelling van in totaal € 750.000 en met € 595.000 wegens geen zekerheidsstelling van het bedrijfspand. De echtelieden ging in beroep. Rechtbank Gelderland besliste dat de inspecteur aannemelijk had gemaakt dat geen onafhankelijke derde in 2010 tegen een vergoeding van 1% – of welk percentage dan ook – bereid zou zijn geweest een zelfde zekerheids- en borgstelling te aanvaarden, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De zekerheids- en borgstelling golden voor alle bestaande en toekomstige verplichtingen, waardoor feitelijk sprake was van een in de tijd onbegrensde aansprakelijkheid zonder dat daar een marktconforme vergoeding tegenover stond. Hieraan deed niet af dat twee accountantskantoren een borgstellingsvergoeding van 1% als marktconform hadden beschouwd. Dit was een advies over de borgstellingsvergoeding aan aandeelhouders, maar daarmee was nog niet gezegd dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn dezelfde zekerheids- en borgstelling te aanvaarden. Er was bovendien sprake van een risicovolle onderneming. Er werden grote bedragen omgezet in de handel in vlees die (deels) per scheepsladingen naar Rusland werden vervoerd. Deze ladingen werden door het echtpaar voorgefinancierd. De inspecteur had de voorzieningen volgens de Rechtbank dan ook terecht gecorrigeerd.

Om dit artikel te kunnen delen op sociale media dien je marketing-cookies te accepteren.