Bezitseis volgens A-G door recente bijgekochte onderneming niet vervuld: BOF niet van toepassing

Datum: 6 september 2019

Rechtbank Noord-Holland besliste op 19 februari 2019 dat een zoon en dochter ten aanzien van de door hun vader geschonken aandelen geen gebruik konden maken van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in de SW omdat de vennootschap waarvan de aandelen waren geschonken in de vijf jaar voorafgaande aan de schenking een (zelfstandige) onderneming had verworven. Volgens de Rechtbank werd hierdoor niet voldaan aan de voorwaarde van de bezitstermijn van de faciliteit. A-G IJzerman heeft de Hoge Raad geadviseerd deze beslissing te bevestigen en de beroepen in sprongcassatie van de zoon en dochter ongegrond te verklaren. De A-G stelde voorop dat één van de doelstellingen van de BOF was de verkrijging van een indirect a.b. in een lichaam dat een onderneming dreef zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de verkrijging van een direct a.b. in een actief lichaam. Door de consolidatiebepaling van artikel 35c, lid 5, SW werden de bezittingen en schulden van het indirect a.b., waaronder de daartoe behorende aangekochte onderneming, toegerekend aan de holding. Daarmee werd bewerkstelligd dat de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de holding werden getrokken. Voor de holding gold een (tweede) bezitseis van vijf jaren voor het drijven van een onderneming in geval van de schenking zoals in dit geval blijkens de tekst van artikel 35d, lid 1, onderdeel c van de SW. De A-G is het met de broer en zijn zus eens dat de Rechtbank niet precies het juiste wettelijke toetsingskader heeft aangelegd, maar dat kan hen niet baten want volgens de A-G had de Rechtbank moeten beoordelen of ten tijde van de schenking op het niveau van de holding (indirect) vijf jaren of meer een materiële onderneming werd gedreven. Het ging daarbij om de gekochte zelfstandige onderneming die voor de toepassing van de BOF aan de holding wordt toegerekend. Die zelfstandige onderneming kon volgens de A-G niet worden meegenomen in een al langer bestaande, meer omvattende, onderneming bij de holding. Volgens de A-G gold daarom op het niveau van de holding een afzonderlijke bezitstermijn voor het drijven van deze bijgekochte onderneming. Aan de bezitstermijn van vijf jaren bij de schenking was volgens de A-G niet voldaan omdat de activa en passiva op 18 september 2013 waren aangekocht en de aandelen in de holding op 19 december 2014 aan de broer en zijn zus waren geschonken. De A-G was het verder ook eens met de beslissing van de Rechtbank dat de bezitseis ook aan de vrijstelling in de weg stond als er geen sprake was van misbruik. Tot slot besliste de A-G dat het naderhand gepubliceerde beleid van de Belastingdienst (dat naar aanleiding van een WOB-verzoek van Fiscaal up to Date openbaar is geworden) geen ander licht wierp op de zaak. De A-G adviseerde de Hoge Raad om het beroep in cassatie van de broer en zus ongegrond te verklaren.

Om dit artikel te kunnen delen op sociale media dien je marketing-cookies te accepteren.

Viditax 20-09-2019