Borgstelling DGA van autoschadebedrijf was onderdeel van herfinanciering door bank; tbs-verlies niet aftrekbaar

Datum: 13 augustus 2019

X en zijn echtgenote waren in de verhouding 90%-10% aandeelhouder in BV B. In maart 2009 kocht BV B alle aandelen in autoschadebedrijf BV C voor € 435.000. De verkopende autodealers spraken met BV C af dat zij al hun autoschadegevallen gedurende vijf jaar door BV C zouden laten herstellen. De aankoop van de aandelen BV C werd gefinancierd uit (1) een vooruitbetaalde bonus van € 100.000 van een verfleverancier (2) een lening van de bank van € 235.000 en (3) een verhoging van de rekening-courantovereenkomst met de bank van € 100.000. In het kader van de financiering van de bank verbond X zich als borg voor maximaal € 100.000; hierover werd geen afzonderlijke overeenkomst gesloten, er werd geen borgstellingsvergoeding betaald en er waren geen zekerheden ontvangen. Door de economische crisis kwamen de verkopende autodealers hun afspraken niet na en vielen de bedrijfsresultaten van BV B tegen. X ging daarom in 2011 een joint venture aan. BV B verkocht toen 50% van haar aandelen BV C aan BV D voor € 1. Medio augustus 2011 werd een herfinanciering van € 173.00 bij de bank afgesloten waarmee de lopende kredietfaciliteit van BV B van € 141.000 volledig was afgelost. De voorwaarden en condities van de vorige lening en de borgstelling van X bleven bestaan. In juni 2012 werd ook de resterende 50% van de aandelen BV C voor € 1 verkocht aan BV D. De leningen aan BV B werden kort daarna opgezegd en de bank sprak X aan als borg. In zijn aangifte IB 2013 bracht X met betrekking tot de afwaardering van zijn regresvordering van € 100.000 op BV B een terbeschikkingsstellingsverlies ten laste van zijn belastbaar inkomen uit werk en woning. De inspecteur stond dit niet toe. Rechtbank Gelderland stelde de inspecteur in het gelijk. De Rechtbank vond het wel aannemelijk dat de vooruitzichten en verwachte rendementen ten tijde van het aangaan van de borgstellingsovereenkomst zo gunstig waren dat er geen sprake was van een (verhoogd) risico, maar dat was niet het criterium waaraan in deze zaak moest worden getoetst. Het ging in dit geval om een andere vorm van zakelijk handelen, namelijk door een niet-gelieerde derde. In dit geval was vooral van belang dat geen enkele afspraak tussen de borg en de hoofdschuldenaar op papier was gezet. De enige rationele verklaring daarvoor was, dat de borg vanuit zijn rol van DGA op de hoogte was van het reilen en zeilen van de hoofdschuldenaar en het handelen van de hoofdschuldenaar volledig in eigen hand had. Dit gold ook voor het feit dat de borg in dit geval geen zekerheid had over het einde van de borgstelling (in ieder geval voor wat betreft de rekening-courantschuld). Geen onafhankelijke derde zou een dergelijke verbintenis aangaan tegen een (niet-winstdelende) provisie. Datzelfde gold ook voor het feit dat de regresvordering was achtergesteld ten opzichte van de bank totdat de schuld aan de bank was afgelost. De Rechtbank vond het aannemelijk dat de borgstelling onderdeel uitmaakte van de financiering en dat de bank de lening anders niet, of niet voor het gewenste bedrag, had verstrekt en dus dat de borgstelling vanuit aandeelhoudersmotieven was aangegaan. De inspecteur had het verlies terecht niet in aftrek toegelaten.

Om dit artikel te kunnen delen op sociale media dien je marketing-cookies te accepteren.