KB Lux’ers niet vervolgd wegens ontoelaatbaarheid bewijs

De Brusselse correctionele Rechtbank heeft op 8 december 2009 in Belgisch grootste fiscale-fraudezaak ooit, beslist dat het KB Lux-bewijsmateriaal wegens het illegale karakter ervan onbruikbaar is als bewijs. De feiten waarvoor de zwartspaarders terechtstonden, mogen dan zeer ernstig zijn, maar dat betekent volgens de Belgische rechter niet dat hun rechten volledig mogen worden uitgehold zoals in het KB Lux-dossier is gebeurd. Ofschoon de uitkomst van dit proces waarin elf bankiers en drie klanten van de KB Lux terechtstonden voor Belgische belastingadviseurs en advocaten geen echte verrassing was, baarde de uitspraak in België en Nederland toch veel opzien, met name door de wijze waarop de Rechtbank fel uithaalde naar politie, parket en justitie en de wijze waarop zij de door deze overheidsorganen gepleegde onregelmatigheden en onwettigheden systematisch uiteen zette in een negentig pagina’s dik vonnis, dat uitsluitend in de Franse taal openbaar is gemaakt.

Het verhaal gaat terug tot 1994 toen vijf werknemers van de Kredietbank in Luxemburg werden ontslagen. Omdat zij hun ontslag voelden aankomen, eigenden een tweetal van hen zich interne documenten van de bank toe of kopieerden deze met de bedoeling om met de werkgever over royale ontslagvergoedingen te onderhandelen onder dreiging compromitterende informatie uit deze stukken, ofwel de identiteit van houders van anonieme rekeningen en witwaspraktijken van de KB Lux publiek te maken. De werkgever ging hier niet op in en de werknemers stonden met lege handen op straat. In een wraakactie probeerden zij vervolgens de gekopieerde documenten te overhandigen aan het Belgische gerecht, maar het gerecht wilde de gestolen documenten niet hebben, met name niet omdat dan inbreuk zou worden gemaakt op het Luxemburgse bankgeheim. In samenspraak met de politie werd daarna een ander scenario bedacht. Naar aanleiding van een tip van de blacklisted beroepsinformant (fantast, alcoholist en poujadist) Jean-Pierre Leurquin (zie FutD 2003-0890, FutD 2003-1133 en FutD 2007-0953) werd eind 1994 een huiszoeking in scene gezet in de woning van de vriendin van Leurquin. Daarbij nam de politie twee kisten met fotokopieën van documenten van de KB Lux mee. De precieze inhoud hiervan is nooit bekend geworden, omdat van deze niet officiële inbeslagneming geen proces-verbaal werd opgesteld. Vervolgens raakten deze documenten zoek, maar in 1995 kwamen ze weer op de proppen toen Leurquin ze aan de politie overhandigde, nadat zijn pogingen om de documenten aan anderen te verkopen, waren mislukt. In 1996 legde onderzoeksrechter Jean-Claude Leys officieel beslag op de documenten. Vanaf dat moment gingen het Openbaar Ministerie en de Belgische Belastingdienst met de documenten aan de slag. Uit een in 1998 ingesteld toezichtsonderzoek van het Belgische Vast Comité voor Toezicht op de Politiediensten (Comité P.) was al gebleken dat onderzoeksrechter Leys in de KB Lux-zaken zijn boekje te buiten was gegaan. Dit had tussen 2004 tot en met 2006 tot diverse strafklachten tegen hem geleid (zie FutD 2003-1133, FutD 2004-1863, FutD 2005-2102 en FutD 2006-0102), maar in 2007 werd hij buiten vervolging gesteld.

Elf Belgische bestuurders, kaderleden en cliënten van de KB Lux die strafrechtelijk werden vervolgd wegens onder meer witwassen en het doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting en successierecht, gingen in beroep. Zij bepleitten primair de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, omdat de aanklacht was gebaseerd op stukken die door een illegale huiszoeking waren verkregen, waardoor het bewijs als onrechtmatig verkregen opzij moest worden gezet.

Volgens de Brusselse Rechtbank hadden de politie en het parket van meet af aan de hand willen leggen op de door de ex-werknemers van de KB Lux gestolen documenten. In plaats van onderzoek te doen naar de (poging tot) afpersing, werd een scenario opgezet om met de KB Lux-documenten fiscale fraudeurs te vervolgen. Volgens de Rechtbank was in alle fasen van het onderzoek sprake geweest van talrijke “anomalieën”, zo was tot op de dag van vandaag de oorsprong van de stukken onduidelijk, waren de omstandigheden waaronder de politie in contact was gekomen met Leurquin verzwegen, was informatie achtergehouden over de poging tot afpersing en over het verdwijnen van de stukken en waren de documenten onzorgvuldig beheerd. Volgens de Rechtbank had de politie onbetrouwbaar gehandeld, maar ook het parket was volgens de Rechtbank tekortgeschoten in zijn controletaak. Verder hadden ook het Openbaar Ministerie en de onderzoeksrechter een meer dan dubbelzinnige en verbijsterende houding aangenomen. De minachting voor de regels van de strafprocedure en de rechten van verdediging en de partijdigheid van de gerechtelijke overheden waren volgens de Rechtbank bijzonder ernstig omdat zij juist moesten waken over de wettigheid van de bewijsmiddelen en de rechtmatige wijze waarop ze vergaard werden.

De Rechtbank was het met de beklaagden eens dat de onzekerheden over de herkomst, de aard en de omvang van de stukken, die in maart 1995 in de procedure waren opgedoken, hun rechten op onaanvaardbare wijze hadden uitgehold, omdat zij geen enkele zekerheid hadden gekregen dat de stukken niet bedrieglijk gemanipuleerd waren voorafgaand aan hun definitief depot op de griffie in juni 1999. Volgens de Rechtbank waren de exacte omstandigheden rondom de herkomst van de stukken bewust verhuld om hun gebruik in rechte toe te laten in weerwil van de strikte voorwaarden die de rechtspraak op dat moment stelde aan het gebruik ervan in rechte. De Belgische rechter concludeerde dat het bewijsmateriaal onrechtmatig was verkregen, en sloot zich voor het hieraan te verbinden gevolg aan bij een beslissing van het Belgische Hof van Cassatie in zijn arrest van 14 oktober 2003. In dat arrest was beslist dat de rechter een onrechtmatig verkregen bewijs niet direct noch indirect mag meenemen in zijn oordeelsvorming als het gebruik ervan in strijd is met het recht op een eerlijk proces. De beoordelingscriteria van het recht op een eerlijk proces waren door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens omschreven in de arresten Heglas van 1 maart 2007 en Jalloh van 11 juli 2006. Om uit te maken of een procedure in haar geheel eerlijk is verlopen, moet men zich afvragen of de rechten van verdediging zijn gerespecteerd. Nagegaan moet worden of de verdachte de mogelijkheid heeft gekregen de authenticiteit van de bewijzen aan de orde te stellen en te laten beoordelen of deze zich verzetten tegen hun gebruik. Verder moet de kwaliteit van het bewijs aan de orde kunnen worden gesteld, omdat ook de omstandigheden waarin het bewijs werd vergaard, reden kan zijn om te twijfelen aan de betrouwbaarheid of waarheid. Het gewicht van het openbaar belang bij de vervolging kan een inbreuk rechtvaardigen op het belang van het individu, maar overwegingen van algemeen belang kunnen geen maatregelen verantwoorden die de rechten van verdediging van de verdachte van iedere inhoud ontdoet.

De Rechtbank verklaarde het Belgische Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van fiscale fraude. (Informatie over dit vonnis en hulp bij de vertaling ervan ontvingen wij van mr. L. Vanheeswijck van Dumon, Sablon & Vanheeswijck advocaten te Brussel. Tegen het vonnis is hoger beroep aangetekend, -red.)

Rechtbank Brussel 8-12-2009, nr. 78.97.28259696 (Fida 20095956)

Ons commentaar
Na bijna 15 jaar is in België een rechterlijk oordeel geveld over de monsterfraude-zaak KB Lux. De correctionele Rechtbank in Brussel heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafrechtelijke vervolging, omdat het bewijs op illegale wijze was verkregen. De onrechtmatige verkrijging vormde volgens de Rechtbank een dermate ernstige en onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM), dat strafvervolging wegens fiscale fraude geen doorgang kon vinden. In België geldt het adagium “fraus omnia corrumpit” (bedrog bederft alles). Dit algemene rechtsbeginsel verhindert het gebruik van op onrechtmatige en illegale wijze verkregen bewijsdocumenten in contractuele en buitencontractuele verhoudingen. Dit algemene rechtsbeginsel geldt daar ook in de fiscaliteit: de Belastingdienst die de bewijslast heeft ten aanzien van de omvang van de belastingaanslag kan zich niet beroepen op bewijs dat op onrechtmatige wijze is verkregen.

Ook in Nederland bestonden vanaf het eerste moment grote twijfels over de herkomst en de originaliteit van het bewijs. Dit werd later bevestigd door het verslag van het Comité P., maar bleek ook uit de onwil van het Nederlandse ministerie van Financiën en de Belastingdienst om openheid van zaken te geven over de oorsprong van het bewijs dat werd gebruikt om navorderingsaanslagen inkomstenbelasting op te leggen aan vermeende zwartspaarders van wie de namen op de dubieuze microfiches stonden die door de Belgische minister van Financiën aan de Nederlandse minister van Financiën zouden zijn verstrekt. In de Nederlandse strafzaken hebben de rechters geprobeerd een nader onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van het bewijs (zie FutD 2003-0801 met ons commentaar), en wilden zij met name weten op welke wijze de rekeninggegevens door de bewuste werknemers aan de KB Lux waren ontfutseld en hoe die vervolgens in handen van de Belgische justitie waren gekomen, maar de Belgische autoriteiten wezen het rechtshulpverzoek af, omdat bij gegevensverstrekking “wezenlijke belangen van de Belgische Staat in het gedrang kunnen komen”. Dit deed reeds vermoeden dat de KB Lux-affaire een beerput was waarvan België én Nederland op alle mogelijke manieren probeerden te verhinderen dat het deksel werd geopend. Het Nederlandse Openbaar Ministerie besloot de KB Lux-verdachten vanaf 2005 niet meer te vervolgen omdat het microfiche het enige bewijs was en daarbij geen tweede zelfstandig bewijsmiddel bestond. In de zaken die wel tot vervolging hadden geleid, besliste de strafkamer van de Hoge Raad (zie FutD 2006-2193 en FutD 2008-0610 met ons commentaar) dat de microfiches mochten worden gebruikt als bewijs, ook als werd aangenomen dat Belgische functionarissen ten aanzien van de microfiches onrechtmatig hadden gehandeld. De omstandigheid dat het bewijsmateriaal door diefstal of verduistering door particulieren was verkregen stond volgens de Hoge Raad niet in de weg aan gebruik van dat bewijsmateriaal in een strafzaak, omdat niet was gebleken dat overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken waren geweest bij de diefstal of de verduistering van de documenten van KB Lux of op enige andere wijze frauduleus gedrag van ex-werknemers van KB Lux hadden geïnitieerd of gefaciliteerd. Volgens de rechters waren de microfiches door de Belgische autoriteiten verstrekt in het kader van een spontane gegevensuitwisseling op basis van EG-richtlijn 77/799 en hoefde een Nederlandse rechter de rechtmatigheid van de verkrijging van die gegevens door de Belgische autoriteiten in beginsel niet te onderzoeken. Dat was volgens de rechters alleen anders indien er sterke aanwijzingen waren dat verdragsnormen van het EVRM waren geschonden en wel zodanig dat daardoor ook de verdachte in zijn belangen was geschaad, maar daarvan was geen sprake geweest volgens de rechters.

In de belastingzaken in Nederland stelde alleen Rechtbank Breda (zie FutD 2003-2292 met ons commentaar) de microfiches van de KB Lux als bewijs terzijde. Volgens de Bredase Rechtbank mochten deze niet als bewijs worden gebruikt omdat de herkomst ervan onduidelijk en oncontroleerbaar was. Deze Rechtbank sloot daarbij aan bij de argumenten van haar collega’s in Hasselt, Brussel, Luik en Antwerpen (zie FutD 2004-1546, FutD 2004-1067, FutD 2003-0842 en FutD 2002-2254 alle met ons commentaar). De belastingkamer van de Hoge Raad besliste op 21 maart 2008 (zie FutD 2008-0608 met ons commentaar) dat het gebruik van de KB Lux-microfiches toelaatbaar was. De Hoge Raad besliste overeenkomstig een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 14 november 2006 (zie FutD 2006-2193) dat (strafrechtelijk) onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken mag worden gebruikt indien het niet op, jegens de belanghebbende zelf, onrechtmatige wijze is verkregen. Het gebruik van dat bewijs is volgens de Hoge Raad alleen dan niet toegestaan, indien het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (zie FutD 1992-0961 en FutD 2002-1842 beide met ons commentaar).

Uit een door een FIOD-ambtenaar opgemaakt proces-verbaal uit 1996 blijkt dat het ministerie van Financiën al sinds 1995 op de hoogte was van de microfiches van de KB Lux, omdat toen ene tipgever André (waarschijnlijk één van de ex-werknemers van de KB Lux; zie FutD 2003-1960 met ons commentaar) in dat jaar de microfiches op no cure no pay basis te koop had aangeboden aan de FIOD en de FIOD-ambtenaar het ministerie van Financiën hiervan in kennis had gesteld. Dat was dus jaren vóórdat het ministerie van Financiën een op 27 oktober 2000 gedagtekende brief met fotokopieën van microfiches van de KB Lux ontving van de Belgische autoriteiten in de persoon van de heer P. Sere. Het is hoogstonwaarschijnlijk dat de Nederlandse autoriteiten toen niet wisten of niet hadden vermoed dat de microfiches van dubieuze en illegale oorsprong waren. Het ministerie van Financiën beweerde vervolgens bij hoog en bij laag dat van de koop was afgezien (het is niet duidelijk noch begrijpelijk waarom anno 2009 een soortgelijke mysterieuze tipgever wél met open armen wordt ontvangen en een opbrengstgerelateerde vergoeding krijgt in ruil voor eveneens in verband met het bankgeheim vergaarde informatie over zwartspaarders; zie FutD 2009-2381 en FutD 2009-2395 met ons commentaar). Het door de heer Sere overhandigde materiaal wordt daarna zonder voorbehoud ingezet, terwijl de kennis over het dubieuze bewijs bij de overheid en het vervolgens verborgen houden van informatie over de ware toedracht door de overheid exact dezelfde omstandigheden zijn die de Brusselse rechter ertoe zette het bewijs ontoelaatbaar te achten. Het door de Brusselse Rechtbank in rechte bepaalde ontoelaatbare gebruik van de microfiches door de overheid geldt naar onze mening niet alleen voor het gebruik van het bewijs aan de basis (in België), maar strekt zich uit naar het verdere gebruik daarvan door andere overheden, die kennis droegen of hebben gedragen van de malversaties, onregelmatigheden, onwettigheden en illegaliteiten omtrent dat bewijs. Een aan de basis onrechtmatig bewijsmiddel krijgt in een volgende schakel niet een rechtmatig karakter door bijvoorbeeld de werking van het internationale vertrouwensbeginsel of een verdragsrechtelijke informatieuitwisseling.

Het is na het Brusselse vonnis de vraag of en, zo ja, in hoeverre dit Belgische vonnis juridische gevolgen heeft of kan hebben voor de Nederlandse belastingplichtige die zijn aangeslagen op basis van hetzelfde bewijs, als waarvoor de Belgische (vermeende) zwartspaarders ongemoeid moeten worden gelaten. Hierbij moet het volgende onderscheid worden gemaakt:

  1. Zaken die zijn afgedaan middels een vaststellingsovereenkomst (in België zijn, anders dan in Nederland, veel dadingovereenkomsten gesloten – mede omdat de Belgische Belastingdienst een boete van slechts 20% hanteerde). Deze zaken kunnen niet meer worden opengebroken, tenzij kan worden bewezen dat sprake was geweest van dwaling.
  2. Nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen: in deze zaken kan het Brusselse vonnis ingebracht worden bij de stelling dat heling en het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs een zodanige inbreuk maken op het fair trial-beginsel van artikel 6 van het EVRM dat in elk geval de vergrijpboeten moeten vervallen, omdat deze als straf onder de reikwijdte van het EVRM vallen.
  3. Tegen aanslagen die na een rechterlijke uitspraak onherroepelijk vaststaan, kan geen formeel rechtsmiddel meer worden aangewend. In deze gevallen resteert slechts de mogelijkheid van herziening van de rechterlijke uitspraak (art. 8:88 Awb). Het Brusselse vonnis bevat de nieuwe feiten van diefstal, chantage, bedrog en manipulatie die zich vóór de rechterlijke uitspraak hebben voorgedaan en die niet bij de belastingplichtigen bekend waren, en die tot een andere uitspraak hadden kunnen leiden als de rechter er eerder mee bekend was geweest. In deze gevallen kan ook gedacht worden aan tegen de Staat in te stellen civiele vorderingen wegens onverschuldigde betaling of onrechtmatige overheidsdaad.

Hoe het ook zij, en wat er ook gebeurt, het KB Lux-dossier is nog lang niet definitief gesloten.