Juridisch up to Date
   

Facebook krijgt boete van 110 miljoen euro voor misleiding Europese Commissie bij overname WhatsApp

De Europese Commissie heeft op 18 mei 2017 op grond van de EU-concentratieverordening1 een boete aan Facebook opgelegd voor het verstrekken van misleidende informatie bij de melding van de overname van WhatsApp in 2014.2

WhatsApp voerde namelijk een aanpassing door in haar privacybeleid in augustus 2016, waaruit bleek dat gebruikersdata van WhatsApp profielen werden gelinkt aan data van Facebook profielen. Dit was aanleiding voor de Commissie om een onderzoek te starten. Hoe leidde dit vraagstuk dat – op het eerste gezicht – relevant is voor toezichthouders op het gebied van privacy en dataprotectie, tot een mededingingsrechtelijke miljoenenboete?

Fusiebesluit Facebook-WhatsApp

De aangemelde concentratie van WhatsApp en Facebook in februari 2014 had een waarde van meer dan 19 miljard dollar. De transactie leidde tot bedenkingen bij meerdere toezichthouders, met name bij privacywaakhonden zoals (in Nederland) de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”). Gezien de beperkte omzet van WhatsApp had de Commissie in eerste instantie niet de bevoegdheid om deze transactie te beoordelen, maar omdat de overname anders door de nationale mededingingsautoriteiten van drie verschillende EU-landen was beoordeeld, koos Facebook ervoor om de zaak naar de Commissie te verwijzen voor een enkele beoordeling.

In haar fusiebesluit van 3 oktober 2014 had de Europese Commissie de overname van WhatsApp door Facebook goedgekeurd omdat er geen substantiële mededingingsrechtelijke bezwaren bestonden.3 De Commissie concludeerde dat Facebook Messenger (een communicatiemiddel binnen Facebook) en WhatsApp geen naaste concurrenten van elkaar waren. Eén van de elementen die de Commissie in het kader van de fusiecontrole onderzocht, was in hoeverre de combinatie van het WhatsApp netwerk met het Facebook netwerk zou leiden tot een onverantwoord hoog concurrentievoordeel voor Facebook als gevolg van de zogenoemde network effects (hoe groter een netwerk, hoe waardevoller (en machtiger) het wordt). Met betrekking tot de karakteristieken van de betreffende markt (bijvoorbeeld het feit dat consumenten bepaalde apps tegelijkertijd gebruikten en partijen geen controle hadden over een essentieel onderdeel van het netwerk) concludeerde de Commissie dat het concurrentievoordeel als gevolg van netwerkeffecten beperkt zou zijn. Deze constatering zou reeds voldoende zijn geweest om de bezorgdheden over network effects te elimineren.

Daarbij overwoog de Commissie in haar fusiebesluit echter nog dat de transactie niet zou leiden tot significant sterkere network effects. Dat had volgens de Commissie alleen het geval kunnen zijn indien Facebook beide netwerken zou combineren in een substantieel groter netwerk. Echter, Facebook had aangegeven dat het integreren van het Facebook netwerk met het WhatsApp netwerk op significante technische problemen zou stuiten, onder meer vanwege de afzonderlijke unieke gebruikersidentificaties (Facebook identiteit en mobiele telefoonnummers). Facebook had volgens de Commissie dan ook aangegeven dat beide partijen gebruikersgegevens niet zouden koppelen, tenzij gebruikers daaraan voorafgaand toestemming hadden gegeven.

Misleidende informatie: het boetebesluit

In augustus 2016 voerde WhatsApp – na de goedkeuring van de concentratie door de Commissie – een aanpassing in haar privacybeleid door. WhatsApp zou toch gebruikersgegevens koppelen aan Facebookprofielen, voor meer gerichte reclame en andere advertentiedoeleinden. Dit zou een automatisch proces worden, tenzij gebruikers binnen 30 dagen deze mogelijkheid uit zouden zetten. Zo gingen Facebook en WhatsApp toch over tot het integreren van beide netwerken. De Commissie stelde na onderzoek vast dat de eerder aangeleverde informatie misleidend was. Het automatisch linken van gebruikersprofielen tussen beide netwerken was al mogelijk in 2014 en medewerkers van Facebook waren zich ook destijds al bewust van deze mogelijkheid. Vanwege het verstrekken van (gedeeltelijk) misleidende informatie in het kader van de fusiecontroleprocedure legde de Commissie Facebook daarom in mei 2017 een boete op van 110 miljoen euro. Met een jaaromzet van $ 27 miljard USD in 2016 had deze boete aanzienlijk hoger kunnen zijn. Bij het vaststellen van de hoogte van dit bedrag heeft de Commissie rekening gehouden met de medewerking van Facebook binnen dit onderzoek. Facebook wees erop dat het consequent in goed vertrouwen heeft gehandeld in haar interacties met de Commissie en dat fouten niet opzettelijk gemaakt zijn. De Commissie heeft bevestigd dat het originele besluit om de fusie tussen Facebook en WhatsApp goed te keuren, onaangetast blijft.

Bevoegdheden van de Commissie om boetes op te leggen voor misleidende informatie en een goedgekeurde transactie opnieuw te beoordelen

Artikel 14 van de EU-concentratieverordening geeft de Commissie uitgebreide bevoegdheden met betrekking tot boetes bij concentratiecontrole. De Commissie kan boetes opleggen tot ten hoogste 1% van de totale omzet van de betrokken onderneming wanneer een partij opzettelijk of uit onachtzaamheid onjuiste of misleidende inlichtingen verstrekt. Bij het vaststellen van boetebedragen moet de Commissie rekening houden met de aard, ernst en duur van de inbreuk.

Bovendien bepaalt artikel 6, lid 3 van de EU-concentratieverordening dat de Commissie de beschikking die zij heeft gegeven, kan intrekken indien deze berust op verkeerde informatie waarvoor één van de ondernemingen verantwoordelijk is of wanneer die met bedrog is verkregen. De Commissie kan derhalve een concentratie opnieuw herzien, zelfs nadat een goedkeuringsbesluit is gegeven. In het onderhavige geval echter oordeelde de Commissie dat de overname ook was goedgekeurd als Facebook wel kenbaar had gemaakt dat zij gebruikersgegevens zou gaan koppelen, dus is het originele goedkeuringsbesluit in stand gebleven.

Slotopmerkingen

De Europese Commissie onderschrijft met deze boete de verplichtingen van ondernemingen onder de EU-concentratieverordening om correcte informatie over de activiteiten van de betrokken ondernemingen te verstrekken. Eurocommissaris Margrethe Vestager benadrukte dat de Commissie haar concentratiebesluiten moet kunnen nemen in volle kennis van de precieze feiten, en – gezien de vaak strakke deadlines om een besluit te nemen – in vertrouwen moet kunnen afgaan op correctheid van de informatie die partijen aanleveren. Ook in het licht van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (General Data Protection Regulation, “GDPR”) van de Europese Unie die in werking zal treden in mei 2018, met de daarin vastgestelde geldboetes die zijn beïnvloed door het mededingingsrecht, is deze boete een duidelijk signaal voor bedrijven die persoonsgegevens in de EU verwerken dat de Europese toezichthouders krachtig handhaven.

Noten

  1. Verordening (EG) nr. 139/2004.
  2. Persbericht Commissie 18 mei 2017, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1369_en.htm.
  3. Zaak COMP/M.7217, Engelse versie van het fusiebesluit beschikbaar via http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7217_20141003_20310_3962132_EN.pdf.

Uit: Juridisch up to Date nr. 14 van 7 juli 2017
Auteurs: mw. mr. J.I. Kohlen, Bird & Bird LLP, Den Haag en mw. mr. A.C.A. Kuiper, Bird & Bird LLP, Den Haag