Hoge Raad der Nederlanden
derde kamer
30 oktober 2009
Nr. 43.937

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van
21 februari 2007, nr. 05/00076, betreffende een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbendes rechtsvoorganger, Stichting A, is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: loonheffing) opgelegd, alsmede een boete. De naheffingsaanslag en de boete zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de boete vernietigd en de zaak voor nadere beslissing omtrent de loonheffing terugverwezen naar de Inspecteur. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. L.F. van Kalmthout, advocaat te Rotterdam.

3. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

3.1.1. Belanghebbende heeft destijds het standpunt ingenomen dat inhouding van loonheffing ter zake van de - in 's Hofs uitspraak omschreven - rendementsgaranties niet eerder aan de orde zou komen dan bij het inroepen daarvan, en heeft te dier zake in de onderhavige jaren bij het doen van aangiften geen loon in aanmerking genomen. Voor het Hof was onder meer in geschil of belanghebbende aldus de vereiste aangiften heeft gedaan, bij het ontbreken waarvan de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard.

3.1.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het door belanghebbende destijds ingenomen standpunt in ieder geval zodanig pleitbaar was dat in de onderhavige procedure geen plaats is voor het omkeren en verzwaren van de bewijslast. Hierin ligt besloten het oordeel dat belanghebbendes toenmalige standpunt in die mate verdedigbaar was, dat zij redelijkerwijs kon menen juist te handelen door in overeenstemming daarmee haar aangiften te doen, en dat belanghebbende toen derhalve niet wist of zich ervan bewust moest zijn dat zij in die aangiften te weinig loonheffing verantwoordde ter zake van de toekenning van de rendementsgaranties; daaruit volgt dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan.

3.1.3. Aldus verstaan is het Hof bij zijn oordeel niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het eerste middel faalt derhalve.

3.2. Ook de overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Proceskosten

Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart beide beroepen in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën voor wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president
J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren
C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp en
M.W.C. Feteris, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2009.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 447.

Beroepschrift in cassatie (gedeeltelijk opgenomen)

Den Haag, 23 mei 2007

Kenmerk: DGB 2007-2024

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 43937) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 februari 2007, nr. 05/00076 op een beroepschrift van Stichting A te Z.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 12 april 2007 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

1 Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 10, tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, doordat het Hof heeft geoordeeld dat, omdat belanghebbendes standpunt zodanig pleitbaar was, omkering van de bewijslast een onevenredig zware sanctie zou vormen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. belanghebbende wist dan wel behoorde te weten dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de rendementsgaranties op het moment van toekennen tot het loon behoorden;

b. de vergelijking met SAR's niet opgaat bij de beoordeling of sprake is van

een belaste aanspraak bij toekenning van de rendementsgaranties;

c. voor zover de toekenningen op een eerder moment zijn overeengekomen de motivering van het oordeel niet gebaseerd kan worden op de brief van D van 30 maart 2000 (bijlage 6 bij de conclusie van repliek van belanghebbende).

Toelichting op het eerste middel

In het arrest HR 11 april 2003, nr. 36 822, BNB 2003/264 oordeelde de Hoge Raad dat de vereiste aangifte alleen dan niet is gedaan, indien het bedrag van de verzwegen belasting, in verhouding tot het totale bedrag van de over dat tijdvak verschuldigde belasting, aanzienlijk is en de belastingplichtige zich daarvan bewust had moeten zijn. In dat geval ging het om te weinig afgedragen BPM door een importeur van personenwagens, waarvan de afnemers (dealerbedrijven) vóór het op kenteken zetten van de personenwagens nog extra accessoires aanbrachten, waarover ook BPM verschuldigd was. De Hoge Raad kwam tot dat oordeel omdat onvoldoende was bewezen dat de importeur van deze handelingen van de dealerbedrijven op de hoogte was.

In zijn noot onder het arrest BNB 2003/264 merkt Meussen inzake dit aspect in punt 3 op:

"Omkering van de bewijslast stuit in de agen van de Hoge Raad echter af op het ontbreken bij belanghebbende van inzicht ten aanzien van de aangebrachte accessoires v66r toekenning van het kenteken, om daarmee de catalogusprijs van de personenauto's op een juiste wijze te kunnen vaststellen. Belanghebbende wist niet dan wel moest zich er ook niet bewust van zijn dat een relatief aanzienlijk bedrag aan BPM door haar te weinig werd voldaan.°

In casu is duidelijk dat een aanzienlijk bedrag aan loonbelasting niet is afgedragen. Uit de brief van de belastingadviseur van 30 maart 2000 was het belanghebbende bekend dat er een behoorlijke kans aanwezig was dat reeds bij toekenning van de rendementsgaranties loonbelasting verschuldigd zou zijn over de waarde van deze aanspraken. De adviseur heeft belanghebbende dringend aangeraden om vanwege die mogelijkheid overleg te plegen met de inspecteur. Belanghebbende heeft dit advies niet opgevolgd, maar zonder enig overleg de niet te verwaarlozen mogelijkheid aanvaard dat te weinig belasting zou worden afgedragen. Belanghebbende moet zich daar bewust van zijn geweest. Ik wijs er daarbij op dat de adviseur aangaf dat het risico dat bij toekenning sprake zou zijn van loon groter was indien er een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bestaat dat aan het einde van de termijn uitgekeerd dient te worden. Daarbij gaf de adviseur aan dat de hoogte van het benodigde rendement op de participaties in I een rol spelen. Uit de bijlage bij de brief van 30 maart 2000 leid ik af dat bij een verschuldigde rente van 4% (de gebruikte rentepercentages variëren van 4,07% tot en met 5,96%) de beleggingen gedurende de gehele looptijd een rendement van minimaal 14,4% moeten opleveren. Bij een _& rentepercentage van 6% moet het rendement zelfs minimaal 15,9% per jaar bedragen. Een dergelijk hoog rendement over een periode van (veelal) vijf jaren is niet waarschijnlijk.

Het Hof heeft desondanks geoordeeld dat de sanctie van omkering van de bewijslast onevenredig zwaar zou zijn omdat belanghebbendes standpunt, dat eerst bij betalingen uit hoofde van de garanties belasting is verschuldigd, pleitbaar is.

Voor de pleitbaarheid van het standpunt acht het Hof van belang dat de belastingdienst bij Stock appreciation rights (SAR's) de opvatting heeft dat eerst bij uitkering sprake is van loon. De vergelijking met SAR's gaat mijn oordeel echter niet zonder meer op. Bij een SAR bestaat er op het moment van verstrekken geen enkele zekerheid dat er later iets ontvangen zal worden. In casu krijgen de werknemers een netto rendement na aflossing en rentebetaling gegarandeerd. De werknemer zal dus zeker een voordeel ontvangen, het enige dat niet zeker is is hoeveel de werkgever zal moeten bijdragen aan dit te betalen rendement. Ten aanzien van SAR's heeft de toenmalige staatssecretaris in zijn besluit van 28 april 1987, nr. 287-6139, V-N 1987, blz. 1474 uitgedragen dat bij een SAR slechts sprake is van het in het vooruitzicht stellen van een uitkering. De beslissing of daadwerkelijk wat zal worden verkregen,, zal pas later worden genomen. Er is derhalve sprake van een voorwaardelijk recht. In casu is dat niet het geval. De werknemer heeft een onvoorwaardelijk recht op een minimum netto-rendement ontvangen. Ook geldt niet als voorwaarde dat de werknemer nog in dienst moet zijn ten tijde van het einde van de garantietermijn. Het voert derhalve te ver om de rendementsgaranties in het onderhavige geval vergelijkbaar te achten met SAR's.

Ik acht de onderhavige rendementsgaranties vergelijkbaar met de rechten in de zaak van Hof Amsterdam, 8 november 2006, nr. 04/02949, www.rechtspraak,nl/LJN:AZ2710, waar het Hof oordeelde:

"5.6. Het begrip aanspraak is een weinig vastomlijnd begrip. In Van Dale's Groot woorden-boek van de Nederlandse taal (veertiende, herziene uitgave) heeft het woord 'aanspraak' onder meer de betekenis van een 'recht om te eisen: aanspraak hebben op iets, recht hebben het te bezitten of het genot ervan te hebben'. In het onderhavige geval is van een dergelijk recht (stellig) sprake, zij het dat de uitkering van het bedrag waarop A recht heeft verkregen, eerst na verloop van een (vaste) termijn plaatsvindt. Deze omstandigheid behoeft evenwel de aanwezigheid van een in 1998 tot het loon te rekenen aanspraak niet uit te sluiten. Inherent aan het begrip aanspraak als bedoel in artikel 10, tweede lid, van de Wet is immers dat het een uitkering betreft die na verloop van tijd wordt ontvangen.

5.7. Naar het oordeel van het Hof is van een aanspraak als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de Wet geen sprake zolang de uitoefening van het desbetreffende recht of de uitkering van het desbetreffende bedrag afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Tot een dergelijke gebeurtenis rekent het Hof bij voorbeeld het (nog) verrichten van arbeid gedurende een bepaalde periode, in welk geval de daarvan afhankelijk gestelde uitkering (respectievelijk het daarvan afhankelijk gestelde recht) (veeleer) is aan te merken als een beloning voor het (nog) verrichten van werkzaamheden (verg. HR 11 november 2005, nr. 39 478, BNB 2006/38). Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. Voorzover het aan A op termijn toegekende bedrag verband houdt met zijn dienstverband bij belanghebbende, is er immers — anders dan belanghebbende meent — geen relatie te leggen met door hem in het kader van die dienstbetrekking nog te verrichten werkzaamheden. De onderhavige vergoeding kan — anders dan belanghebbende heeft gesteld — dan ook niet worden gelijkgesteld met een (aanspraak op een) bindingspremie (verg. HR 15 december 1999, nr. 34 959, BNB 2000/45).

5.8. De onderhavige beloning onderscheidt zich van een gewone loonvordering, (waaronder begrepen een tantièmevordering) doordat er ook geen relatie is te leggen tussen die beloning en reeds ten behoeve van belanghebbende verrichte

arbeidsprestaties. Kennelijk heeft reeds de enkele omstandigheid dat A bereid was voor de voetbalclub B te gaan spelen reden gevormd hem — zij het op termijn — een bedrag van f d toe te kennen. De beloning heeft dus veeleer het karakter van een — zij het uitgesteld uitkeerbaar — tekengeld?

In casu kan de werknemer aan het einde van de termijn het gegarandeerde netto-rendement opeisen. Verder geldt ook in het onderhavige geval dat vanuit de werknemer bezien geen voorwaarden meer vervuld behoeven te worden om recht te hebben op het gegarandeerde netto-rendement. Er is geen sprake van een loonvordering doch van een onvoorwaardelijke aanspraak die tot het loon behoort.

Voorzover het Hof de pleitbaarheid van het standpunt baseert op de brief van D van 30 maart 2000 wil ik er nog op wijzen dat belanghebbende bij de eerste toekenningen van rendementsgaranties in mei en november 1999 en februari 2000 nog niet over deze brief beschikte en derhalve ook niet op basis van die brief van mening kon zijn dat het pleitbaar was om eerst bij daadwerkelijk uitkeren tot inhouding van loonbelasting over te gaan. In zoverre kan de brief het oordeel van het Hof niet dragen. De uiteindelijk door het Hof in aanmerking genomen waarde van de rendementsgaranties uit de periode vóór 30 maart 2000 bedraagt reeds meer dan f. 2.250.000.

Tot slot merk ik op dat partijen in deze procedure eenparig van mening zijn, en dat het Hof geen redenen heeft om partijen daar niet in te volgen, dat sprake is van loon bij toekenning van de rendementsgaranties.

II Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat voor tien van de dertien werknemers geen ruimte bestaat voor directe brutering van het voordeel uit hoofde van de rendementsgaranties, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. Het Hof uitgaande van het feit dat belanghebbende heeft gemeend belastingvrij een voordeel te laten toekomen aan haar werknemers,

hetgeen die werknemers ook zo hebben begrepen, toch oordeelt dat de toezegging van een materieel gelijk alternatief bij geen akkoord van de fiscus niet betekent het voordeel netto is toegekend, zodat belanghebbende het recht op verhaal van de te betalen loonbelasting reeds verwerkt heeft;

b. De redenering van het Hof voor de werknemers met een rendementsgarantie van nihil zou betekenen dat deze werknemers netto een negatief resultaat zouden behalen.

Toelichting op het tweede middel

Het Hof heeft in r.o. 5.7.4. feitelijk vastgesteld dat belanghebbende heeft gemeend een voorshands belastingvrij voordeel toe te kennen en dat de spelers dat ook zo hebben begrepen. Daarmee staat vast dat voorshands een belastingvrij voordeel is toegezegd. In de overeenkomsten van de spelers, waarvan het Hof niet bewezen acht dat vooraf is afgezien van verhaal van de na te heffen loonbelasting, is het volgende vastgelegd:

"Bovenstaande tegenprestatie, waarvan de fiscale aspecten momenteel overlegd worden met de fiscus, kan, mocht de fiscus deze wijze niet accorderen, vervangen worden door een alsdan met de fiscus af te stemmen alternatief, welk alternatief materieel een gelijke beloning vdor (naam speler) zal vormen."

Belanghebbende heeft over de rendementsgaranties geen overleg met de fiscus gevoerd. Belanghebbende heeft daarmee de kans laten lopen om bij niet accorderen van de fiscus, wat gelet op het advies van de belastingadviseur tot de mogelijkheden behoorde, te overleggen over een ander belastingvrije beloningsvorm. De speler mag er echter gelet op de gesloten overeenkomst van uitgaan dat het toegezegde netto-rendement belastingvrij zal worden ontvangen. Het komt mij voor dat een "materieel gelijke beloning" alleen een belastingvrij bedrag ter grootte van het toegezegde netto-rendement kan zijn. Gelet op de hoogte van de normale salarissen van de spelers is het verschil tussen belastingvrij en belast van een grote omvang. Wanneer de rendementsgaranties belast zijn zal daarover tegen het maximum tarief van de loonbelasting/inkomstenbelasting moeten worden ingehouden. In de jaren waarin de garanties werden toegekend bedroeg dit tarief (1999 en 2000: 60%, 2001: 52%). Van materieel gelijke beloning is naar mijn oordeel geen sprake als de werknemer minder dan de helft van de toegezegde voordelen overhoudt.

Ik wijs er daarbij op dat vijf werknemers van belanghebbende een rendementsgarantie van nihil hadden verkregen. Zie in dat kader de in onderdeel 4.1.1 van het verweerschrift genoemde werknemers M, L, K, N en O. Bij deze werknemers is de garantie bedoeld om te garanderen dat de waarde van beleggingen voldoende zal zijn om de financieringsschuld verhoogd met de bijgeboekte rente te kunnen voldoen. Met andere woorden gegarandeerd werd dat de werknemer in ieder geval geen verlies zou leiden. Wanneer bij deze werknemers de over de rendementsgarantie verschuldigde loonbelasting zou worden verhaald, ontstaat voor hen een vermogensverlies. Gelet op de bedoeling van deze beloningsconstructie acht ik dit niet goed voorstelbaar.

Voorts staat feitelijk vast dat achteraf ook geen stappen zijn ondernomen om te tot verhaal op de werknemers (zie afwikkeling bij werknemer J. Ten slotte wil ik nog wijzen op de tekst van de brief aan werknemer J waarin wordt meegedeeld dat de loonbelasting niet op hem zal worden verhaald. In de brief waarin dit wordt meegedeeld staat dat dit berust op hetgeen in het verleden mondeling is afgesproken. Het gebruik van de verleden tijd in die brief wijst er op dat reeds bij de toekenning van de rendementsgaranties was afgezien van het verhaal van na te heffen loonbelasting.

Uitgaande van de gegrondheid van het eerste middel dient belanghebbende te doen blijken dat niet voorshands was afgezien van verhaal. Voor zover het Hof de bewijslast anders heeft verdeeld acht ik de uitspraak ook reeds om die reden onjuist. Uit de toelichting op het middel komt overigens naar voren dat in mijn opvatting het Hof, ook bij een afwijkende verdeling van de bewijslast, niet tot het door hem gegeven oordeel had kunnen komen.

III Schending van het Nederlands recht, onder andere van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de 35%-regeling (Besluit van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, BNB 1995/243) ook toegepast kan worden op de aan werknemer FF toegekende rendementsgaranties, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat niet aannemelijk is geworden dat ten tijde van de toekenning van de garanties een afzonderlijke vergoeding voor extraterritoriale kosten is toegekend. Voorts is het niet goed voorstelbaar dat een deel van een garantie (loon in natura) bedoeld kan zijn als een vergoeding voor extraterritoriale kosten.

Toelichting op het derde middel

In r.o. 5.6.2. geeft het Hof aan dat vast staat dat aan FF ter zake van de verstrekking van de rendementsgarantie niet een afzonderlijke vergoeding als bedoeld iti onderdeel 1.3.1 van het besluit van 1995 (hieronder opgenomen in het citaat uit de conclusie van A-G Van Ballegooijen) is toegekend. Het Hof heeft in r.o. 5.6.4 geoordeeld dat voor toepassing van de 35% niet noodzakelijk is dat een afzonderlijke vergoeding is toegekend voor extraterritoriale kosten. Een zogenaamde administratieve splitsing kan in de ogen van het Hof volstaan.

In zijn conclusie d.d. 26 juli 2005 in de zaak HR 30 maart 2007, nr. 40 633, NTFR 2007/622, geeft A-G Van Ballegooien aan (de meest van belangzijnde passage is door mij gecursiveerd):

"6.2 In de litigieuze periode was ten aanzien van buiten Nederland in dienstbetrekking genomen werknemers met schaarse specifieke deskundigheid de zgn. 35%-regeling van toepassing, op grond waarvan door de binnenlandse werkgever ter zake van de tewerkstelling een maximale vrijgestelde vergoeding van 35% van 100/65-ste van het fiscaal loon kon worden verstrekt. De 35%-regeling was opgenomen in het Besluit van de Staatssecretaris van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, BNB 1995/243 (hierna: Besluit) dat onder meer vermeldt:

1.3.1. Vrijgestelde vergoeding

In verband met zijn tewerkstelling door de binnenlandse werkgever ziet de buitenlandse werknemer zich geplaatst voor extra uitgaven.Teneinde de tewerkstelling door een binnenlandse werkgever van buitenlandse deskundigen te bevorderen kan op verzoek aan de buitenlandse werknemer een afzonderlijk toe te kennen, bij het loon uit te betalen belastingvrije vergoeding (curs. CvB) worden verstrekt. (....)

In de Toelichting op de regeling (bijlage bij het Besluit) wordt opgemerkt:

Vraag 8

Moet uit het arbeidscontract blijken dat naast het loon een afzonderlijke 35%-kostenvergoeding wordt verstrekt?

Antwoord 8

De vermelding in het arbeidscontract of in een andere schriftelijke overeenkomst dat een kostenvergoeding in de zin van de 35%-regeling wordt verstrekt is reeds voldoende om van een afzonderlijk toegekende vergoeding te kunnen spreken.

(...... )

Vraag 10

Indien geen afzonderlijke kostenvergoeding van 35% is afgesproken, heeft dan een achteraf gemaakte afspraak om vanaf de tewerkstelling door de binnenlandse werkgever een kostenvergoeding van 35% te verlenen, terugwerkende kracht?

Antwoord 10

Indien op een later tijdstip met terugwerkende kracht een afzonderlijke kostenvergoeding van 35% is afgesproken, werkt de fiscale regeling alleen voor de toekomst.

6.3 Met ingang van 1 januari 2001 is de vroegere 35%-regeling - thans de 30%-regeling geheten - in de Wet verankerd.(39) De 30%-regeling is opgenomen in artikel 15a, lid 1, onderdeel j, van de Wet(40) jo. hoofdstuk 3 UB LB 1965. Ook onder de 30%-regeling geldt dat de vrijgestelde vergoeding afzonderlijk van het loon moet zijn overeengekomen.(41) In het vraag- en antwoordenbesluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 november 2001, nr. CPP2001/2970, BNB 2002/61 zijn in dit verband de vragen 8, 11, en 14 en de bijbehorende antwoorden van belang: -

8. Moet schriftelijk zijn vastgelegd dat werkgever en werknemer een vergoeding als bedoeld in de bewijsregel zijn overeengekomen?

Antwoord: In de toelichting van artikel 9 van het Uitv. best. LB 1965 is aangegeven dat de vergoeding afzonderlijk van het loon moet zijn overeengekomen. Dit kan schriftelijk zijn vastgelegd (wat gebruikelijk is bij arbeidsvoorwaarden) maar kan natuurlijk ook op andere manier worden aangetoond. (.......................... )

11. Is het mogelijk om het loon te splitsen in een deel loon en een deel vrije vergoeding voor extraterritoriale kosten?

Antwoord: Nee, alleen een administratieve splitsing van het loon is niet mogelijk. Een splitsing, in die zin dat het loon arbeidsrechtelijk wordt verlaagd, onder gelijktijdige toekenning van een vrije vergoeding, is wel mogelijk [vgl. het besluit inzake Wijzigingen beloningen, van 21 december 2000, nr. CPP2000/2942MJ. De vrije vergoeding moet worden toegekend naast het overeengekomen salaris. 14. Op welke wijze kan een beloning worden vastgesteld of gewijzigd, zodat naast het loon een extraterritoriale vergoeding wordt genoten?

Antwoord: Een en ander dient arbeidsrechtelijk te zijn óvereengekomen. (........................... )

6.4 Zowel uit de 35%-regeling als de 30%-regeling blijkt dat een vergoeding voor extraterritoriale kosten als zodanig tussen de werkgever en de werknemer afzonderlijk van het loon (dat wil zeggen: naast het loon) moet zijn overeengekomen.(42) Derhalve acht ik juist 's Hof uitleg dat onder 'het afzonderlijk toekennen van een vergoeding' moet worden verstaan het aangaan van een verbintenis tot betaling van zodanige vergoeding (en), waarbij de feitelijke betaling bij het loon moet geschieden (zie r.o. 5.28.1 van de Hofuitspraak). Enige twijfel heb ik over het antwoord op de vraag of voor de toepassing van de 35%-regeling de vergoeding schriftelijk moet zijn vastgelegd, en of - zoals onder de 30%-regeling - de afspraak ook op andere manieren kan worden aangetoond.(43) Het laatste is zeker verdedigbaar, gelet op het feit dat de wetgever, afgezien van de inperking van de zogenoemde 35%-regeling tot een 30%-regeling, niet de bedoeling heeft gehad om andere veranderingen aan te brengen in de regeling.(44) Maar ook als wij veronderstellenderwijs ervan zouden uitgaan dat voor de toepassing van de 35%-regeling een schriftelijke vastlegging niet vereist is en dat de lichtere bewijsvorm "aannemelijk maken" in plaats van "aantonen" voldoende is, ook dan is belanghebbende naar's Hofs oordeel er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij eerder dan 6 november 1995 aan E naast een bepaald loon een afzonderlijke vergoeding in de zin van het Besluit heeft toegekend (r.o. 5.28.1 van de Hofuitspraak). Dit feitelijke oordeel van het Hof dat mijns inziens voldoende gemotiveerd is. kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Mijns inziens heeft het Hof ook terecht verworpen belanghebbendes standpunt dat in alle betalingen aan E vanaf 1 juli 1995 steeds een belastingvrije vergoeding als bedoeld in het Besluit geacht moet worden te zijn begrepen (r.o. 5.28.2 Hofuitspraak). Voorts ben ik anders dan belanghebbende(45) van mening dat 's Hofs oordeel niet innerlijk tegenstrijdig is. Hoewel de vergoeding van tekengeld een eenmalige toekenning van een afzonderlijk bepaald bedrag inhoudt, kan mijns inziens niet worden gezegd dat tekengeld een afzonderlijk toegekende, bij het loon uit te betalen, belastingvrije vergoeding als bedoeld in het Besluit is. Tot slot beroept belanghebbende zich nog op het arrest van HR 3 november 1999, nr. 34 654, BNB 2000/124 doch zonder haar stelling voldoende te adstrueren. Ik zie niet in hoe dit arrest van betekenis kan zijn in de thans te berechten zaak, nu het in BNB 2000/124 over heel iets anders gaat dan in deze zaak, waar geen afzonderlijke vergoeding is toegekend en met kosten geen rekening kan worden gehouden bij gebrek aan een verminderingsbeschikking ex artikel 30, lid 2 van de Wet. Het beroep op BNB 2000/124 is in mijn ogen derhalve tevergeefs.

Ik concludeer dat middel IX faalt."

In het arrest oordeelde de Hoge Raad hier als volgt over (ook hier is de meest relevante passage door mij gecursiveerd):

"3.8. Middel IX keert zich tegen de verwerping door het Hof van belanghebbendes stelling dat bij de vaststelling van de naheffingsaanslag rekening had moeten worden gehouden met de zogenoemde 35%-regeling (Besluit van 29 mei 1995 van de staatssecretaris van Financiën, nr. DB95/119M, BNB 1995/243, hierna: het Besluit).

Voor zover het middel erop berust dat het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat het tekengeld niet afzonderlijk zou zijn vastgesteld, berust het op een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak en mist het daarom feitelijke grondslag.

Het middel faalt ook voor het overige. Het Hof heeft redengevend geoordeeld dat belanghebbende geen feiten heeft gesteld, en dat zodanige feiten ook niet blijken uit de gedingstukken, op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat belanghebbende eerder dan op 6 november 1995 naast een bepaald loon aan E een afzonderlijke vergoeding in de zin van het Besluit heeft toegekend, waarmee het Hof bedoelt een vergoeding in verband met de extra uitgaven waarvoor buitenlandse werknemers zich in verband met hun tewerkstelling door de binnenlandse werkgever geplaatst zien. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarvan uitgaande heeft het Hof met juistheid de vermelde stelling van belanghebbende verworpen."

's Hofs van dit oordeel afwijkende rechtsopvatting is derhalve niet juist. Overigens wil ik er op wijzen dat ten tijde van de toekenning van de rendementsgarantie ook geen administratieve splitsing van de vergoeding heeft plaatsgevonden.

Uitgaande van de gegrondheid van het eerste middel dient belanghebbende te doen blijken dat in de rendementsgarantie een afzonderlijk toegekende beloning voor extraterritoriale kosten is begrepen. Voor zover het Hof de bewijslast anders heeft verdeeld acht ik de uitspraak ook reeds om die reden onjuist. Uit de toelichting op het middel komt overigens naar voren dat in mijn opvatting het Hof, ook bij een afwijkende verdeling van de bewijslast, niet tot het door hem gegeven oordeel had kunnen komen.

IV Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of artikel 8"77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat aan belanghebbende geen vergrijpboete kan worden opgelegd omdat sprake is van een zodanig pleitbaar standpunt, dat niet gesproken kan worden van opzet of grove schuld van de zijde van belanghebbende, zulks ten onrechte dan wel op gronden die beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. belanghebbende wist dan wel behoorde te weten dat er een

aanmerkelijke kans bestond dat de rendementsgaranties op het moment

van toekennen tot het loon behoorden;

b. de vergelijking met SAR's niet opgaat bij de beoordeling of sprake is van

een belaste aanspraak bij toekenning van de rendementsgaranties;

c. voor zover de toekenningen op een eerder moment zijn overeengekomen de motivering van het oordeel niet gebaseerd kan worden op de brief van D van 30 maart 2000.

Toelichting op het vierde middel

Voor de toelichting op het vierde middel verwijs ik naar hetgeen door mij is opgemerkt als toelichting op het eerste middel.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, loco

Edelhoogachtbaar college,

Ter motivering van het bovenbedoelde cassatieberoep stel ik namens X N.V. (voorheen: stichting A) de navolgende middelen van cassatie voor.

Middel 1

Verzuim van vormen en/of schending van het recht, in het bijzonder van art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel; doordat het Hof heeft geoordeeld (i) dat de inspecteur bij de waardering van de door belanghebbende verstrekte rendementsgaranties niet onredelijk heeft gehandeld door niet van een lagere volatiliteit uit te gaan dan 30%, alsmede (ii) dat de factor voor de dividendratio niet uit de pariteitformule kan worden geëlimineerd, zulks ten onrechte, althans op gronden die zulks niet kunnen dragen.

Toelichting

Zoals hierna wordt toegelicht met betrekking tot middel 2, heeft de wetgever bij het ontwerpen van het forfaitaire waarderingsvoorschrift van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 de volatiliteit van de onderliggende aandelen en het op die aandelen te verwachten dividendrendement weloverwogen buiten beschouwing gelaten. Daarom is in de forfaitaire waarderingsformule een volatiliteitsfacor van 1 verwerkt en een dividendratio van nihil. Dusdoende heeft de wetgever in zoverre bewust een element van begunstiging in genoemde bepaling ingevoerd.

Door in het onderhavige geval uit te gaan van de B&S methode en daarbij een volatiliteit van 30% en een veronderstelde dividendratio van 1,5 in aanmerking te nemen, miskent de inspecteur de uitgangspunten welke de wetgever aan de waarderingsformule van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 ten grondslag heeft gelegd. Hij stelt belanghebbende aldus achter ten opzichte van inhoudingsplichtigen die hun werknemers callopties op aandelen hebben toegekend welke door hem op de voet van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 worden gewaardeerd. Voor deze achterstelling ontbreekt een deugdelijke rechtvaardigingsgrond. Derhalve is de handelwijze van de inspecteur strijdig met beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. In ieder geval heeft het Hof de verwerping van belanghebbendes stelling dat de inspecteur een volatiliteit van 1 en een dividendratio van 0 in aanmerking diende te nemen, niet naar behoren gemotiveerd.

Middel 2

Verzuim van vormen en/of schending van het recht, in het bijzonder van art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, art. 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (tekst 1999 en 2000), de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, doordat het Hof heeft geoordeeld dat bij de waardering van de door belanghebbende verstrekte rendementsgaranties de forfaitaire waarderingsregel van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 niet van toepassing is, kennelijk ook niet bij wijze van analogie, zulks ten onrechte, althans op gronden die zulks niet kunnen dragen.

Toelichting

Belanghebbende heeft aan een aantal van haar (voormalige) werknemers rendementsgaranties gegeven, een en ander zoals door het Hof omschreven onder de tussen partijen vaststaande feiten (onderdeel 2 van de bestreden uitspraak). In de procedure voor het Hof was onder meer in geschil op welke wijze deze rendementsgaranties dienen te worden gewaardeerd ten behoeve van de loonbelasting. Dat de rendementsgaranties voor de betrokken werknemers loon uit dienstbetrekking vormen op het tijdstip van toekenning ervan, en dat zij als niet in geld genoten loon in aanmerking moeten worden genomen voor de waarde in het economische verkeer, wordt door belanghebbende erkend (zie ook de rechtsoverwegingen 5.1, 5.2 en 5.5.1 van het Hof).

Het Hof heeft aangenomen dat de door belanghebbende aan een werknemer verstrekte rendementsgarantie (op een bepaald pakket aandelen) neerkomt op een putoptie (op die aandelen), dat wil zeggen op een recht om na ommekomst van de afgesproken looptijd de aandelen tegen een bepaalde, vooraf vaststelde prijs of prijsformule te verkopen (zie rechtsoverweging 5.5.2, in samenhang met de rechtsoverwegingen 5.5.3 en 5.5.4). Deze gelijkstelling van de rendementsgarantie met een putoptie acht belanghebbende juist. Daarbij zij opgemerkt dat de door belanghebbende toegekende rendementsgaranties (uiteraard) niet op een effectenbeurs worden verhandeld, zodat zij op een lijn moeten worden gesteld met niet ter beurze genoteerde putopties.

Voorts heeft het Hof bij zijn beoordeling van het geschil tot uitgangspunt genomen dat de waarde in het economische verkeer van de rendementsgaranties kan worden vastgesteld met behulp van het waarderingsmodel voor aandelenopties zoals ontwikkeld door F. Black en M. Scholes (het zogenoemde B&S model). Hiermee heeft het Hof de inspecteur gevolgd, die de toepassing van het B&S model had bepleit.

De waarde van een putoptie op aandelen kan worden afgeleid van de waarde van een calloptie (op de betreffende aandelen) met kenmerken welke corresponderen met die van de te waarderen putoptie. De herleiding van de waarde van de calloptie tot de waarde van de putoptie vindt plaats met behulp van een zogenoemde pariteitformule. De bepaling van de waarde van een putoptie op aandelen verloopt dus begripsmatig in twee stappen: (i) allereerst wordt de waarde bepaald van een (veronderstelde) calloptie op de aandelen, (ii) vervolgens wordt op de gevonden waarde van de calloptie de pariteitformule toegepast, waaruit de de waarde van de putoptie resulteert. In het B&S model is dit niet anders.

Voor het Hof heeft belanghebbende onder meer betoogd dat de inspecteur in de eerste stap ter bepaling van de waarde van de onderhavige rendementsgaranties, de waarde van de (veronderstelde) callopties dient vast te stellen met — voorzover nodig: overeenkomstige — toepassing van het forfaitaire waarderingsvoorschrift van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990. Dit betoog heeft het Hof — terecht — opgevat als mede behelzend een beroep op beginselen van behoorlijk bestuur.

In rechtsoverweging 5.5.5.4 is het Hof echter tot het oordeel gekomen dat de forfaitaire waarderingsregel van artikel 15 van de uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 niet van toepassing is op de door belanghebbende verstrekte rendementsgaranties of een daaruit modelmatig te isoleren calloptie-element. Daartoe heeft het Hof overwogen dat genoemd artikel 15 naar zijn duidelijke tekst uitsluitend voor niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten een specifieke invulling geeft van de waarde in het economische verkeer. In rechtsoverweging 5.5.5.5 heeft het Hof voorts afgewezen de stelling van belanghebbende dat de inspecteur op grond van beginselen van behoorlijk bestuur gehouden is de waardering in de eerste stap te verrichten aan de hand van voornoemde forfaitaire waarderingsregel. In de visie van het Hof heeft belanghebbende aan laatstbedoelde stelling onvoldoende feitelijke onderbouwing gegeven.

Naar belanghebbende evenwel meent heeft het Hof allereerst in rechtsoverweging 5.5.5.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens de toelichting bij de Ministeriële regeling van van 24 juni 1998, nr. WDB98/223, Stcrt. 1998, 116, waarbij artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting is gewijzigd en het voordien geldende forfaitaire waarderingsvoorschrift is vervangen, beoogt de nieuwe waarderingsformule een praktisch, relatief eenvoudig rekenvoorschrift te geven voor alle situaties waarin niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten verstrekt aan werknemers moeten worden gewaardeerd. Zowel deze strekking van artikel 15 (nieuw) Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990, als een redelijke uitlegging van de genoemde bepaling, noopt ertoe aan te nemen dat de "modelmatig" in de litigieuze rendementsgaranties te onderkennen callopties worden gewaardeerd aan de hand van het forfait dat in artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 is vervat.

Daarenboven acht belanghebbende ook 's Hofs beslissing in rechtsoverweging 5.5.5.5 onjuist, dan wel onbegrijpelijk. In de toelichting bij de eerder genoemde Ministeriële regeling van 24 juni 1998, nr. WDB98/223, is immers met betrekking tot de nieuwe forfaitaire waarderingsformule vermeld: "Anders dan de forfaitaire 7,5%-waardering, houdt deze formule ook rekening met de looptijd en de intrinsieke waarde van de optie. Om redenen van eenvoud en uitvoerbaarheid is echter afgezien van het rekening houden met alle factoren die mede bepalend kunnen zijn voor de waarde van een aandelenoptierecht, zoals bijvoorbeeld de volatiliteit en het dividendrendement. Het resultaat geeft een benadering van de waarde in het economische verkeer." Doordat met name de volatiliteit en het dividendrendement in de forfaitaire waarderingsformule buiten beschouwing blijven, bevat het voorschrift van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 welbewust een element van begunstiging. Dit klemt temeer nu de belastingplichtige respectievelijk de inhoudingsplichtige de mogelijkheid wordt geboden tegenbewijs te leveren indien in een concreet geval de uitkomst van de forfaitaire waarderingsregel (toch) hoger uitvalt dan de waarde in het economische verkeer van de betreffende optie. Door in het onderhavige geval de forfaitaire waardering als bedoeld in artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 niet toe te passen, stelt de inspecteur belanghebbende achter ten opzichte van inhoudingsplichtigen die hun werknemers callopties op aandelen hebben toegekend. Voor deze achterstelling ontbreekt een deugdelijke rechtvaardigingsgrond. Een dergelijke rechtvaardigingsgrond is althans niet door de inspecteur aangevoerd. Derhalve is de handelwijze van de inspecteur strijdig met beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Minst genomen vereist 's Hofs oordeel dat belanghebbende haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, een nadere motivering, welke in de uitspraak evenwel ontbreekt.

Belanghebbende verzoekt uw Raad de uitspraak van het Hof te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als uw Raad juist acht. Belanghebbende maakt aanspraak op de wettelijke vergoeding van kosten voor rechtsbijstand.

Hoogachtend