Rechtbank 's-Hertogenbosch
Sector bestuursrecht meervoudige kamer
28 april 2009
Nr. AWB 08/280

UITSPRAAK

inzake

Fiscaal up to Date B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
gemachtigde mr. M.T.J.M.C. Ligtenberg,

tegen

de staatssecretaris van Financiën,
verweerder,
gemachtigde mr.D.

Procesverloop

Bij besluit van 13 april 2007 heeft verweerder geweigerd op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (verder: de Wob) openbaar te maken de documenten waarin zijn opgenomen handhavingsconvenanten, in het kader van een pilot overeengekomen tussen de Belastingdienst en een aantal grote bedrijven.

Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 6 december 2007 ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 26 mei 2008 heeft eiseres de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: de Awb).

De zaak is behandeld op de zitting van 20 maart 2009. Eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, bijgestaan door mr. R. Vleugels. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

Overwegingen

1. Aan de orde is de vraag of verweerder bij het besluit op bezwaar van 6 december 2007 op juiste gronden zijn weigering heeft gehandhaafd om de gevraagde documenten openbaar te maken.

2. Ingevolge artikel 67, eerste lid, van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (hierna: de Awr), zoals dat luidde ten tijde van het bestreden besluit, is het een ieder verboden hetgeen hem in enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet, of in verband daarmede, nopens de persoon of de zaken van een ander blijkt of medegedeeld wordt, verder bekend te maken dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de heffing of de invordering van enige rijksbelasting.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan de Minister een ontheffing verlenen van dat verbod.

3. Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en g, van de Wob:
Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
(...)
b. de economische of financiële belangen van de Staat, de ander publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1 a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen;
(...);
g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden;
(...).

4. In zijn weigering van 13 april 2007 heeft verweerder het verzoek van eiseres geïnterpreteerd als een verzoek tot openbaarmaking van alle handhavingsconvenanten als zodanig. Verweerder heeft daarover opgemerkt dat het bepaalde in artikel 67, eerste lid, van de Awr daaraan in de weg staat.
Vervolgens heeft verweerder de mogelijkheid tot het verlenen van een ontheffing als bedoeld in het tweede lid van genoemd artikel getoetst aan de Wob. De conclusie daarvan luidde dat met name artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob openbaarmaking verhinderde, aangezien publicatie van door belastingplichtigen in vertrouwen verstrekte gegevens tot gevolg zou kunnen hebben dat belastingplichtigen in de toekomst minder medewerking verlenen en/of informatie achterhouden die voor de belastingdienst van belang is. Hierdoor wordt op zijn beurt het financiële belang van deStaat geschaad. Dit financiële belang dient zwaarder te wegen dan het belang dat met openbaarmaking is gemoeid. In dit verband heeft verweerder opgemerkt dat reeds grotendeels aan het verzoek is tegemoetgekomen, namelijk door het bij brief van 9juni 2006 toezenden van een geanonimiseerd handhavingsconvenant aan de Eerste Kamer.
Bij de beslissing op het door eiseres ingediende bezwaar heeft verweerder aan zijn weigering nog een andere grond uit de Wob toegevoegd, te weten die van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g.

5. Anders dan eiseres meent zijn er in de bewoordingen noch in de wetsgeschiedenis van artikel 67 van de Awr aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat dit artikel enkel betrekking zou hebben op natuurlijke personen en niet ook op belastingplichtige rechtspersonen. Aldus bestaat voor verweerder in beginsel de verplichting tot geheimhouding van hetgeen hem bij het afsluiten van de handhavingsconvenant met de individuele belastingplichtige rechtspersoon bekend is geworden. Dit brengt met zich dat ook de inhoud van de convenant als zodanig moet worden beschouwd als een verzameling van feiten die hem en/of zijn ambtenaren ''in enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet'' is gebleken of medegedeeld. Dat de in de convenant gemaakte afspraken de (omvang van) te innen belasting zouden beïnvloeden doet, wat daar ook van zij, aan deze geheimhoudingsverplichting niet af

6. Een en ander laat onverlet dat verweerder terecht op grond van het tweede lid van artikel 67 van de Awr heeft bezien of ontheffing verleend zou kunnen worden van de ingevolge het eerste lid geldende geheimhoudingsverplichting. Voorts heeft verweerder bij de beoordeling daarvan terecht de maatstaven uit de Wob gehanteerd, waarbij - zoals zojuist overwogen uitgangspunt is dat ten aanzien van concrete gegevens van individuele belastingplichtigen een geheimhoudingsplicht geldt die aan openbaarmaking daarvan in de weg staat.

7. Verweerder heeft in het bestreden besluit zijn standpunt gehandhaafd dat artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob het verlenen van ontheffing als bedoeld in artikel 67, tweede lid, van de AWR belemmert.
Daartoe heeft verweerder betoogd dat openbaarmaking van de desbetreffende stukken ertoe kan leiden dat belastingplichtigen in de toekomst minder medewerking zullen verlenen en/of informatie achterhouden die voor de belastingdienst juist van belang is. Dat heeft invloed op een efficiënte heffing en invordering van belastingen, ten gevolge waarvan de financiële belangen van de Staat worden geschaad. Een belang dat zwaarder dient te wegen dan het belang van openbaarmaking.

8. Na met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te hebben kennis genomen van een, kennelijk door verweerder representatief geacht, viertal convenanten stelt de rechtbank vast dat deze - overwegend uniform geformuleerde - uitgangspunten bevatten overde wijze en intensiteit van het toezicht, waarbij tevens het verleden wordt betrokken, Verbijzondering in het individuele geval vindt nauwelijks plaats. Dit leidt tot de conclusie dat, zo de door de staatssecretaris gestelde gevolgen zich al zullen voordoen, onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan deze gevolgen zodanig gewicht dient te worden toegekend dat van openbaarmaking moet worden afgezien. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat sprake is van een zodanig zwaarwegend financieel belang van de Staat, dat daarvoor het belang van openbaarmaking moet wijken.

9. Tot een zelfde oordeel komt de rechtbank met betrekking tot de door verweerder gehanteerde g-grond van het tweede lid van artikel 10 van de Wob. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verweerder in dit verband weliswaar heeft opgemerkt dat de belastingplichtige die het convenant sluit, dit doet in het vertrouwen dat informatie vertrouwelijk zal worden behandeld, maar onduidelijk is waarop verweerder het oog heeft als hij stelt dat "openbaarmaking van deze informatie leidt tot een onevenredige bevoordeling of benadeling voor dezepartij". Ook na genoemde kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Awb van een viertal convenanten en ondervraging door de rechtbank van verweerder op dit punt ter zitting, is bedoelde onduidelijkheid niet verminderd. Dit klemt te meer nu, anders dan verweerder stelt, in geen enkele convenant een concreet handhavingsrisico wordt benoemd.

10. Al met al ziet de rechtbank niet in dat de door verweerder aangevoerde gronden aan openbaarmaking van de aan de orde zijnde convenanten in geanonimiseerde vorm in de wegstaan. Het beroep door verweerder op het ontbreken van een vergaringsplicht slaagt al evenmin, nu niet valt in te zien dat verzameling van de convenanten overeengekomen met de in verweerders pilot betrokken bedrijven, waartoe eiseres haar verzoek nadrukkelijk heeft beperkt, aan verweerders zijde tot bijzonder of inspannend onderzoek aanleiding zal geven. Overigens is de rechtbank met verweerder van oordeel dat niet is gebleken dat er meer zogeheten `documentomgeving' bestaat, dan reeds door verweerder is openbaar gemaakt. Dat verweerder in die openbaarmaking van de documentomgeving juist reden meent te zien het verzoek te kunnen afwijzen, bij het ontbreken van elke toegevoegde waarde van openbaarmaking van de convenanten, wordt door de rechtbank echter in strijd met de Wob geacht. Dat verweerder op eigen initiatief is overgegaan tot openbaarmaking van bepaalde documenten ontslaat hem geenszins van de verplichting tot een zelfstandige beoordeling van een verzoek tot openbaarmaking van andere, wellicht gelijksoortige, documenten.

11. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond voor zover verweerder zijn weigering heeft gehandhaafd om tot openbaarmaking in geanonimiseerde vorm van de handhavingsconvenanten over te gaan. Het bestreden besluit zal dan ook worden vernietigd en verweerder ml worden opgedragen om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres.

12. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 322,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

· 1 punt voor het verschijnen ter zitting:

· waarde per punt € 322,00:

· wegingsfactor 1.

De rechtbank zal de Staat der Nederlanden aanwijzen als de rechtspersoon die de proceskosten aan eiseres dient te vergoeden.

13. De rechtbank zal voorts bepalen dat door de Staat der Nederlanden (ministerie van Financiën) aan eiseres het door haar gestorte griffierecht van € 285,00 dient te worden vergoed.

14. De rechtbank heeft in de overwegingen van deze uitspraak meerdere beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. Als eiseres niet wil berusten in de verwerping van deze beroepsgronden, is het nodig dat zij tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep instelt: Als zij dit nalaat, bestaat namelijk de mogelijkheid dat de bestuursrechter in een eventueel vervolg van deze procedure zal uitgaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank over de in deze uitspraak verworpen beroepsgronden.

15. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder eennieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- gelast de Staat der Nederlanden (ministerie van Financiën) aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 285,00 te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten welke zijn vastgesteld op € 322,00;

- wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.

Aldus gedaan door mr. T. van de Woestijne, voorzitter, mr. P.H.C.M. Schoemaker en mr. A.H.N. Kruijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. J.J.M. Goosen, griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 april 2009.

Roger Vleugels

Journalism
Basics & Investigative journalism &
The end of journalism

Freedom of information
Courses & litigation

Intelligence
Forensic intelligence analyst & researcher

The Fringe journals
Editor and publisher of Fringe Intelligence and Fringe Spitting, two -free of charge- email journals on intelligence, freedom of information and more

Address, contact, etc.
Korfoedreef 213
3562 SL Utrecht
The Netherlands

Telephone: +31 30 261 6351
Mobile phone: +31 6 2152 5790
Email: roger.vleugels@planet.nl

Chamber of Commerce: 30153114

Dutch Payments
Postbank: 3432010

Foreign Payments
IBAN: NL 31 PSTB 0003 4320 10

BIC: PSTBNL21

Utrecht, 20 maart 2009

Onderwerp Pleitnota Fiscaal up to Date vs MinFin inzak Wob-procedure handhavingsconvenanten

Uw kenmerk 08 / 280

Zeer geachte rechters en griffier,

In deze zaak gaat het om handhavingsconvenanten met bedrijven. Het gaat niet om handha-vingsconvenanten die afgesloten zijn inzake sectoren. Die sector handhavingsconvenanten zijn openbaar wat zeer van belang is voor deze zaak. De openbaarheid van die convenanten geeft aan dat verweerder er geen probleem inziet om de werkwijze, de type afspraken, de hele methodiek zichtbaar in convenanten openbaar te maken.
Dat de sector convenanten van een andere orde, zo stelt verweerder, zouden zijn dan de be-drijfsconvenanten kan mijn cliënt niet plaatsen op basis van een vergelijking tussen de sector convenanten en de ene bedrijfsconvenant die openbaar is. Het enige waar 'van en andere orde' op kan slaan is dat de bedrijfsconvenanten steeds voor slechts één belastingplichtige opgesteld zijn. Daar kom ik nog over te spreken.

In aanvulling op het eerder door eiser op schrift ingebrachte, dat hier als herhaald en ingelast beschouwd dient te worden, wil ik me in dit pleidooi tot een enkel punt beperken.

Centraal in de visie van verweerder staat de weigerende werking die uitgaat van Awr art 67.

Een eerste opmerking hierbij is dat dit Awr artikel in de eerste plaats bedoeld is om de belangen van de individuele belastingplichtige af te schermen, waarbij met die individuele belastingplichtige vooral natuurlijke personen bedoeld worden. In deze Wob-procedure gaat het louter om belastingplichtige rechtspersonen.

Een handhavingsconvenant bevat echter afspraken die veel verder gaan dan het vastleggen van de belasting inning. Er staan reeksen afspraken in die van invloed zijn op de hoogte en het tempo van de inning. Anders gezegd er staan afspraken die in van invloed zijn op het volume en het tempo waarin gelden van die rechtspersonen naar de schatkist vloeien. Weer anders gezegd de convenanten leggen afwijkingen ten opzichte van de reguliere inning vast.

Het vastleggen van afwijkingen van de inning is iets dat direct raakt aan het algemeen belang, iets dat vatbaar moet zijn voor controle via de Wob, en bovenal iets dat welke lex specialis werking in relatie tot Awr at 67 volstrekt ontstijgt.
Het afwijken van de inning is iets dat direct raakt aan de belangen van iedere individuele belastingplichtige, natuurlijke persoon en anderen. Als de staat links minder int betekent dat dat er of rechts meer geïnd moet worden of dat er een tekort is.

Eerlijk gezegd vindt mijn cliënt dat het geen pas heeft om Awr art 67 te gebruiken in een poging het gevraagde af te schermen. Als in het gevraagde al exacte bedragen zichtbaar worden dan kunnen die, als ze aan de belastingaangifte zelf gekoppeld zijn, subsidiair gewit worden, andere bedragen niet. Voor het overige gaat het in de opgevraagde convenanten puur om afspraken van invloed op het volume geld in de schatkist. Die afspraken dienen openbaar te zijn, compleet met de namen van de bedrijven.
Een bedrijf dat zaken doet met de overheid dient te weten dat dit in principe openbaar is. Dit geldt voor subsidies, dit geldt ook voor afspraken met de belastingdienst zoals vastgelegd in handhavingsconvenanten.
Het is een keuze van een bedrijf om wel of niet subsidie aan te vragen; het is ook een keuze voor een bedrijf om een handhavingsconvenant af te sluiten.
Zo een convenant afsluiten heeft voordelen voor zo een bedrijf, voordelen van administratie-ve aard, voordelen van financiële aard en zo meer.
Het heeft ook voordelen voor de belastingdienst, ook van administratieve aard, maar het is ook van invloed op de inningshoogte en het inningstempo en dergelijke, en daarmee gaat het om het algemeen belang.

Dat de inhoud van de handhavingsconvenanten zich binnen de discretionaire bevoegdheden van verweerder bevindt, mag zo zijn, maar is op zich juist een reden voor toegang tot het gevraagde. Controle op de uitvoering van beleid valt immers binnen de kerndoelen van de Wob.

De inspanningsverplichting die nodig zou zijn om het gevraagde te verzamelen zou vergaringsplicht te boven gaan. Gezien het specifieke van de vraag en gelet op de beperkte omvang van het aantal documenten kan dit alleen waar zijn indien de archiefvoering van verweerder niet voldoet aan de eisen van de Archiefwet. Dat niet voldoen aan de eisen van goede en geordende archiefvoering mag in een Wob-procedure geen argument zijn.
En overigens lijkt het mijn cliënt ondenkbaar dat de behandelend ambtenaar 'convenanten' niet een overzicht met vindplaatsen van de bedrijfsconvenanten heeft.

Het algemeen belang brengt met zich mee dat Wob art 10.2.b in deze zaak door verweerder niet ingebracht mag worden. Iedere belastingplichtige moet de mogelijkheid hebben zich uitputtend op de hoogte te kunnen stellen van bijzondere constructies die mogelijk zijn. Het nadeel dat verweerder ziet zit niet in toegang tot de constructies, dat is een recht, maar in het feit dat de constructies bestaan, maar dat is een keuze van verweerder, een keuze overigens waar ook voor verweerder voordelen aan kleven.

Ik vraag u om een grondige heroverweging. Ik vraag u dit ook in het licht van de huidige crisis die aan het leiden is tot een grondige herziening van het openbaarheidsbeleid inzake constructies rond financieel verkeer. Toezicht, afspraken, verkeer tussen landen, dat is allemaal bezig openbaarder te worden.
In deze bewegende wereld vraag ik u toegang tot het gevraagde en subsidiair toegang tot beperkte verstrekkingsvormen met als meest subsidiaire variant de naakte feiten. Speciale aandacht vraag ik u hierbij voor het openbaar maken van de namen van de betrokken bedrijven, mijn cliënt hecht daar zeer aan, vanwege het algemeen belang, vanwege de belastingtechnisch gezien bovengemiddelde grootte van deze bedrijven, vanwege het maatschappelijk belang dat ook in die bedrijven zit, werkgelegenheid bijvoorbeeld. Awr art. 67 en de Wob uitzonderingsgronden zijn niet bedoeld om zaken van zulk een groot algemeen belang af te schermen. Het spreekt dat ik namens cliënt subsidiair vraag om bovenstaande zonder de bedrijfsnaam, omdat in toegang tot de constructies op zich al een algemeen belang zit

Roger Vleugels