KB Lux-dossier

Hof beslist in nauta-procedures van meewerkende KB Lux'ers

Hof Amsterdam heeft uitspraken gedaan in KB Lux-zaken die onder het Nauta-protocol (zie FutD 2003-0153 met ons commentaar) vallen. Degenen die zich bij dit protocol hebben aangesloten, worden aangeduid als meewerkers of erkenners, ter onderscheiding van de procedures van de zogenoemde ontkenners en zwijgers. De zaken lagen als volgt:

1. Op vordering ex artikel 47 AWR verstrekte informatie van belang voor boete

Nadat X een brief van de Belastingdienst had ontvangen waarin stond dat uit een onderzoek was gebleken dat hij een rekening had (aangehouden) bij de KB Lux, verstrekte X de gevraagde informatie en sloot hij met de inspecteur een vaststellingsovereenkomst. Hierin was vastgelegd dat de na te vorderen enkelvoudige inkomstenbelasting over 1993 tot en met 2000 in één navorderingsaanslag vermogensbelasting (VB) 1998 zou worden opgelegd en met een boete van 50%. X ging in beroep (dit recht had hij zich voorbehouden bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, -red.) en stelde dat over de periode 1993 tot en met 2000 niet kon worden nagevorderd, omdat de door de Belastingdienst van de Belgische belastingautoriteiten ontvangen gegevens moesten worden uitgesloten als bewijs, omdat de gegevens onrechtmatig waren verkregen. Verder stelde X dat de vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig was, omdat de navordering niet over alle jaren bij één navorderingsaanslag had mogen plaatsvinden. Tot slot stelde X dat de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in strijd was met het EG-recht.

Hof Amsterdam stelde voorop dat de Nederlandse rechter in beginsel niet hoefde te onderzoeken of de gegevens van de Belgische autoriteiten rechtmatig waren verkregen. Vervolgens overwoog het Hof dat er geen rechtsregel bestond die elk gebruik verbood van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld en voor het opleggen van een boete. Verder was het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs volgens het Hof geen beletsel om dat bewijs te gebruiken, mits de inspecteur daarbij niet handelde in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, en met name het zorgvuldigheidsbeginsel. Het gebruik van dergelijke bewijsmiddelen was alleen dan niet toegestaan indien zij waren verkregen op een wijze die zozeer indruiste tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mocht worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moest worden geacht. Het Hof concludeerde dat er voor de Nederlandse autoriteiten geen redenen waren om te twijfelen aan de toelaatbaarheid van de door de Belgische autoriteiten verstrekte gegevens, zodat de Nederlandse Belastingdienst op basis van die gegevens een nader onderzoek mocht instellen zoals had plaatsgevonden en de inspecteur daarbij niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel had gehandeld.

Vervolgens verwierp het Hof de stelling van X dat de praktische werkwijze om alle navorderingen in één navorderingsaanslag VB op te leggen, in strijd was met dwingend recht. Volgens het Hof werd de openbare orde geen geweld aangedaan door deze praktische afspraak. Het Hof besliste dat de heffing van de enkelvoudige belasting terecht en tot de juiste bedragen had plaatsgevonden.

Verder besliste het Hof dat de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar niet in strijd was met Europees recht, en met name geen belemmering van de vrijheid van vestiging en van de vrijheid van kapitaalverkeer vormde. Uit de wetsgeschiedenis volgde dat een verruimde navorderingstermijn voor buitenlandse bestanddelen van vermogen of inkomen was gerechtvaardigd omdat de controlemiddelen van de Nederlandse fiscus te beperkt waren en een navorderingstermijn van vijf jaren niet doeltreffend was omdat de fiscus in de praktijk pas veel later op de hoogte kwam van verzwegen vermogen of inkomen in het buitenland. Voor een termijn van twaalf jaren was gekozen omdat deze aansloot bij de termijn gedurende welke het misdrijf van belastingontduiking (artikel 68, lid 2, AWR) strafrechtelijk vervolgd kon worden.

Tot slot besliste het Hof ten aanzien van de boete dat met de verklaringen van X die waren afgelegd ter voldoening aan de vordering van de inspecteur op grond van artikel 47 van de AWR geen rekening mocht worden gehouden bij de beoordeling van de grondslag voor de boete-oplegging, waar X zich niet had kunnen onttrekken aan de verplichting om de door de inspecteur gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken. Een zodanige beperking gold volgens het Hof evenwel niet voor door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden die niet hun bestaan dankten aan de wil van de beschuldigde en waarvan de inspecteur, gelet op de inhoud van de microfiches, het bestaan mocht aannemen. Tot zodanige bescheiden behoorden volgens het Hof de afschriften van de bankrekening waarop saldi en rente-ontvangsten waren vermeld, om welke bescheiden de inspecteur had gevraagd. De verkrijging van deze bescheiden had volgens het Hof op rechtmatige wijze plaatsgevonden. Dat ter verkrijging van die bescheiden de medewerking van X was gevorderd, maakte die bescheiden volgens het Hof niet onbruikbaar als grondslag voor de boete-oplegging. Nu uit de bescheiden inzake de bankrekening bij de KB Lux volgde dat X de daarin vermelde saldi en rente-ontvangsten niet in zijn aangiften had aangegeven en de inspecteur voldoende aannemelijk had gemaakt dat het aan opzet van X te wijten was geweest dat aanvankelijk te weinig belasting was betaald, had de inspecteur terecht een vergrijpboete opgelegd. Het Hof verklaarde het beroep van X ongegrond. Het Hof zag nog wel reden de boete met 10% te matigen omdat de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM was overschreden.

Geen boete voor ná persbericht, maar vóór vragenbrief verstrekte informatie

Y nam contact op met een medewerker van NautaDutilh. In dat gesprek gaf Y aan dat hij wilde overgaan tot fiscale inkeer en verklaarde hij dat hij op dat moment nog geen vragenbrief van de Belastingdienst had ontvangen. De medewerker van NautaDutilh nam vervolgens op 25 januari 2002 telefonisch contact op met de Belastingdienst en vroeg naar de voorwaarden van vrijwillige verbetering, met name ook of de betrokken cliënt eventueel strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden na de vrijwillige verbetering. De identiteit van de cliënt werd toen nog niet prijsgegeven. De ambtenaar van de Belastingdienst antwoordde dat hij pas een afspraak voor het doen van een vrijwillige verbetering wilde maken als vooraf de naam van de cliënt bekend zou worden gemaakt. Eveneens op 25 januari 2002 stuurde de Belastingdienst een brief aan Y waarin stond dat bij een onderzoek was gebleken dat hij een bankrekening had (aangehouden) in het buitenland, en werd gevraagd om nadere inlichtingen te verstrekken. De medewerker van NautaDutilh nam op 29 januari 2002 contact op met de Belastingdienst en noemde de naam van Y. Na uitgebreid contact en uitgebreide correspondentie tussen NautaDutilh en de Belastingdienst overlegde Y op 30 september 2002 alle gevraagde gegevens inzake de bankrekening bij de KB Lux en bij een bank in Zwitserland. Vervolgens stuurde de inspecteur Y twee vaststellingsovereenkomsten toe waarin werd voorgesteld de na te vorderen enkelvoudige belasting in één navorderingsaanslag VB over 1998 op te leggen met een boete van 50%. Y ondertekende de beide stukken op 16 december 2002. Y ging in beroep. Naast de geschilpunten die hiervoor bij X ook aan de orde kwamen, stond in deze procedure met name centraal of sprake was van vrijwillige verbetering van de aangiften van Y.

Hof Amsterdam besliste dat de regeling van de vrijwillige verbetering van artikel 67n van de AWR alleen van toepassing was indien een belastingplichtige op eigen initiatief zijn aangiften verbeterde, voordat hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid van die aangiften bekend was of binnenkort bekend zou worden. Weliswaar had het ministerie van Financiën reeds in een persbericht van 15 januari 2002 aangekondigd dat de Belastingdienst een onderzoek instelde naar in het buitenland aangehouden bankrekeningen, maar dat stond blijkens dat persbericht er niet aan in de weg dat tot vrijwillige verbetering kon worden overgegaan. Het Hof overwoog vervolgens dat er geen reden was om te twijfelen aan de juistheid van de schriftelijke verklaring van de medewerker van NautaDutilh waarin stond dat Y op vrijdag 25 januari 2002, vóórdat hij een vragenbrief had ontvangen, aan het einde van een bespreking zonder nadere voorwaarden wilde overgaan tot fiscale inkeer, waarna die medewerker nog diezelfde dag contact had opgenomen met de Belastingdienst. Volgens het Hof had de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat bij Y, vóórdat hij de brief van de inspecteur had gelezen, de intentie ontbrak tot het alsnog doen van juiste en volledige aangiften. Het Hof concludeerde dat sprake was geweest van een vrijwillige verbetering als bedoeld in artikel 67n van de AWR. Dat betekende dat de navorderingsaanslag moest worden beperkt tot de enkelvoudige belasting en er geen boete kon worden opgelegd.

Hof Amsterdam 18-1-2006, nr. 03/04509 (Fida 20060178) en nr. 04/02343 (Fida 20060177)

Ons commentaar
De Hofuitspraken geven ons aanleiding tot de volgende opmerkingen:

  1. Strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen kunnen volgens het Hof worden gebruikt voor het vaststellen van de belastingschuld en voor het opleggen van een boete, mits de Belastingdienst daarbij de beginselen van behoorlijk bestuur, en met name het zorgvuldigheidsbeginsel, in acht neemt. Deze beginselen zijn volgens het Hof door de Belastingdienst in dit geval in acht genomen.
  2. Met verklaringen die zijn afgelegd ter voldoening aan de vordering ex artikel 47 van de AWR mag geen rekening worden gehouden bij de boete-oplegging, waar de belastingplichtige zich niet had kunnen onttrekken aan de verplichting om de door de inspecteur gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken. Een dergelijke beperking geldt volgens het Hof echter niet voor door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden die niet hun bestaan danken aan de wil van de beschuldigde en waarvan de inspecteur het bestaan mocht aannemen. Hiertoe behoorden volgens het Hof de bankafschriften waarom de inspecteur had gevraagd. De overwegingen van het Hof zijn ontleend aan het Saunders-arrest (zie FutD 1997-0086 met ons commentaar) waarin het Europese Hof voor de rechten van de mens een helder criterium gaf voor de beoordeling van de grenzen waarbij een verdachte al dan niet verplicht zou kunnen worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. De verdachte hoefde geen verklaringen af te leggen, maar hij moet wel materiaal uitleveren dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, zoals documenten en bloedmonsters.
  3. De procedure over de fiscale inkeer die onder 2. is genoemd, is een zeer feitelijke kwestie. In dit verband verwijzen wij naar de hoofdregel die de Hoge Raad in een arrest van 5 november 1997 (zie FutD 1997-1880 met ons commentaar) neerlegde: zonder vermelding van de identiteit van de belastingplichtige is in principe geen sprake van een boetevrije vrijwillige verbetering. Het Hof kwam in de bovenstaande zaak door de bijzondere omstandigheden van het geval tot een ander oordeel.
  4. Tot slot herhalen wij ons commentaar dat wij opnamen in FutD 2005-2172, waarin stond dat het Openbaar Ministerie de handdoek in de ring had gegooid omdat het bewijs in de strafrechtelijke vervolging van de KB Lux'ers niet kon worden rondgemaakt, dat hele KB Lux-affaire een klucht blijkt te zijn, waarin de zwijgers en ontkenners als winnaar uit de strijd zijn gekomen en het gelag wordt betaald door degenen die openheid van zaken hebben gegeven.