KB Lux-dossier

Interessante achtergronden over het rekeningenproject

Het onderzoek van de Belastingdienst naar door inwoners van Nederland aangehouden buitenlandse bankrekeningen gaat onverminderd door. In onze vorige aflevering (zie FutD 2002-1288) gaven wij een overzicht van nieuws op dit front. Verder verwijzen wij naar eerdere artikelen in FutD 2002-1251, FutD 2002-1125, FutD 2002-0958, FutD 2002-0639, FutD 2002-0603, FutD 2002-0150, FutD 2002-0147, FutD 2001-2326, FutD 2001-2192 en FutD 2001-2069.

Ook in deze aflevering valt er weer veel interessants te melden over deze kwestie. Door een opsporingsambtenaar van de FIOD is een proces-verbaal opgemaakt tegen een persoon van wie werd vermoed dat hij op 31 januari 1994 rekeninghouder was geweest bij de Kredietbank te Luxemburg. Aan dit proces-verbaal en de daarbij gevoegde bijlagen ontlenen wij het volgende (omwille van het belang voor de praktijk hebben wij diverse passages geciteerd):

"Bij de Belastingdienst/FIOD is een project gestart waarbij onderzoek wordt gedaan naar Nederlandse ingezetenen die een bankrekening aanhouden dan wel aan hebben gehouden bij buitenlandse bankinstellingen waaronder de Kredietbank Luxembourg in Luxemburg waarbij het vermoeden bestaat dat zij in hun aangiften inkomstenbelasting en of vermogensbelasting opzettelijk geen opgaaf hebben gedaan van saldo en/of opbrengsten.
(...)

2. Aanleiding
Door de bevoegde autoriteiten van België zijn in het kader van spontane gegevensuitwisseling op basis van Richtlijn 77/799EEG aan de FIOD-ECD/Internationaal te Haarlem gegevens verstrekt inzake Nederlandse ingezetenen met een bankrekening bij de Kredietbank Luxembourg te Luxemburg (hierna KB Lux). Deze gegevens bestaan uit fotokopieën van afgedrukte microfiches, welke microfiches afkomstig zijn uit de Interne administratie van de KB Lux. Deze microfiches zijn in 1995 in beslag genomen door de Gerechtelijke Politie van Brussel. Door de bevoegde autoriteiten van België is toestemming gegeven om de gegevens zowel voor fiscaaladministratieve als voor strafrechtelijke doeleinden te mogen gebruiken. De afdrukken bevatten gegevens van ca. 20.000 bankrekeningen van ca. 10.200 Nederlandse rekeninghouders bij de KB Lux met een totaalsaldo per 31-01-1994 van circa 1,3 miljard Nederlandse gulden. Van ca. 6.200 rekeninghouders is de naam bekend, d.w.z. 1e voornaam c.q. doopnaam en achternaam van de rekeninghouder en evt. achternaam van 2e rekeninghouder (meestal echtgenote), dan wel namen van mederekeninghouders. Adresgegevens van de rekeninghouders waren bij ontvangst niet bekend. Van ca. 4.000 rekeninghouders is tot op heden alleen een codenaam bekend.

3. Identificatie
Om de juiste identiteit van de rekeninghouders te achterhalen zijn verschillende bestanden geraadpleegd die de Belastingdienst ter beschikking staan zoals Beheer van Relaties (BVR), en de Geautomatiseerde Ontvangers Administratie (GOA). Identificatie heeft plaatsgevonden in samenwerking met de Directie Particulieren Utrecht (DPU), Belastingdienst/Centrum voor Proces- en Productontwikkeling (B/CPP) en Belastingdienst/Kenniscentrum Identificatie Renseigneringsstromen (B/KIR). Daarnaast is een bestand aangekocht van de Centrale Rijbewijzen- en Bromfietsencertificatenregister (CRB), omdat in dit bestand, in tegenstelling tot het BVR-bestand, voornamen van Nederlanders met rijbewijzen zijn opgenomen, welke van belang zijn geweest voor de identificatie.

Een gedetailleerde beschrijving van de wijze waarop de identificatie heeft plaatsgevonden staat omschreven in de ambtsedige verklaringen van de medewerkers die zich hiermee hebben beziggehouden (deze verklaringen zijn eveneens opgenomen bij het brondocument, -red.).
(...)

4. Rechtmatigheid gebruik gegevens
Ten einde zekerheid te krijgen over de rechtmatigheid van de verkrijging van de informatie vanuit België heeft een groep deskundigen zich gebogen over de rechtmatigheid van de gegevens voor Nederlands gebruik. De deskundigen zijn afkomstig van het ministerie van Financiën (BOB, mede namens RTB en BBKB), de kennisgroep boete en strafrecht, FIOD-ECD Internationaal en BVO, contactambtenaar en het Openbaar Ministerie/Expertisecentrum Fiscale Fraude (verder OM/EFF).
Op de vraag of de van de Belgische autoriteiten ontvangen informatie fiscaal en strafrechtelijk rechtmatig is te gebruiken, hebben de deskundigen (in een nota van 16 augustus 2001 zie hierna onder 3, -red.) geconcludeerd dat de huidige jurisprudentie (NJ 1988/987, NJ 1991/175 en NJ 2000/214) voldoende aanknopingspunten biedt voor de stelling dat het bewijsmateriaal in zowel strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin als rechtmatig verkregen kan worden beschouwd en derhalve kan worden gebruikt door de Belastingdienst en Justitie".

5. Selectiecriteria
De opsporing en vervolging vindt in beginsel plaats overeenkomstig de tussen het College van Procureurs-Generaal van het Openbaar Ministerie en de Directeur-Generaal der Belastingen afgesproken Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten. De aard van de richtlijnen sluit echter niet uit dat in individuele gevallen van de richtlijnen kan worden afgeweken. Zo kan van de richtlijnen worden afgeweken in geval van bestuursondersteunende inzet van het strafrecht.
Hierbij valt te denken aan bijzondere acties van de Belastingdienst, doelgroepacties en specifieke acties met betrekking tot omissiedelicten (paragraaf 1.1 laatste alinea van de ATV-richtlijnen). Voor zover in onderhavige zaak is afgeweken van de genoemde ATV-richtlijnen dan vindt dat plaats in het kader van een projectmatig themagerichte aanpak.

Naast de projectmatige aanpak, zijn binnen het project door het OM/EFF en de Belastingdienst objectieve criteria ontwikkeld om tot strafrechtelijke aanpak over te gaan. Het gaat om de navolgende -niet cumulatieve- criteria:


In het kader van bestuursondersteunende inzet kan in bijzondere gevallen in afwijking van de hierboven genoemde criteria worden besloten strafrechtelijk onderzoek in te stellen.
(...)

10. Doorzoeking ter inbeslagneming
(...)
De doorzoeking zal gericht zijn op bescheiden en voorwerpen die inzicht geven in de omvang, de vruchten en de herkomst van de tegoeden op rekeningen bij buitenlandse bankinstellingen waaronder de Kredietbank Luxembourg. Gezocht dient te worden naar bijvoorbeeld:


opmerking verbalisant:
Hoewel machtiging tot doorzoeking wordt gevraagd, is na overleg met de officier van justitie besloten dit middel slechts in te zitten indien de verdachte geen vrijwillige medewerking verleent. (...)" (einde citaat)

Een van de bijlagen bij het proces-verbaal betrof een verklaring van een van ambtenaar werkzaam bij de Belastingdienst/Kenniscentrum Identificatie Renseigneringsstromen (B/KIR) over de identificatie (vermoedelijke) rekeninghouders (wij citeren):

"Op verzoek van de FIOD Opsporingsinformatie Haarlem zijn door B/KIR (Belastingdienst, Kenniscentrum identificatie Renseigneringsstromen) de gegevens van Nederlandse rekeninghouders op de afdrukken van de microfiches van de KB Lux verwerkt in een bestand (hierna genoemd: cliëntenbestand KB Lux).

Dit bestand is op verzoek van de FIOD Opsporingsinformatie Haarlem door B/KIR gematcht met het BVR-bestand (Beheer van Relaties), een bestand van de Belastingdienst, waarin alle Nederlandse natuurlijke- en rechtspersonen zijn opgenomen. Het BVR-bestand wordt voor wat betreft de natuurlijke personen gevoed met gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie.

Op deze manier zijn ruim 2000 rekeninghouders vermoedelijk geïdentificeerd en is voornoemd cliëntenbestand KB Lux onder meer aangevuld met de sofinummers van de vermoedelijke rekeninghouders. Opgemerkt wordt dat in het BVR-bestand de natuurlijke personen zijn opgenomen met voorletters en niet met voornamen. Tot slot zijn de gevonden sofinummers gekoppeld aan het bestand van het Centrale Rijbewijzen- en Bromfietsencertificatenregister (CBR), in welk bestand de sofinummers, de voornaam en de geslachtsnaam van alle natuurlijke personen zijn opgenomen met een rijbewijs of een bromfietscertificaat en welk bestand is aangekocht van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (hierna genoemd: RDW-bestand). (...)" (einde citaat)

Bij het proces-verbaal zat ook een aan de stuurgroep rekeningenproject gerichte "Nota Rechtmatigheid informatie rekeninghouders". Aan deze nota ontlenen wij het volgende (wij citeren):

"1. Inleiding
In het kader van spontane uitwisseling van informatie tussen verdragspartners is van buitenlandse bevoegde autoriteiten informatie ontvangen omtrent door Nederlandse ingezetenen in het buitenland gehouden bankrekeningen. Omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van die gegevens voor fiscaalrechtelijke en strafrechtelijke doeleinden zijn vragen gerezen welke op verzoek van de Stuurgroep rekeningenproject zijn onderzocht. In deze nota worden de bevindingen neergelegd van dit onderzoek inzake het gebruik van die gegevens voor fiscale doeleinden. De basis hiervoor werd gelegd in een bespreking met medewerkers van de FIOD/Internationaal; FIOD vestiging Haarlem; het Openbaar Ministerie; B/CPP (kennisgroep boete- en strafrecht); en de directie BOB van het Ministerie van Financiën.

2. Feiten
Door de bevoegde autoriteiten van België en Duitsland zijn in het kader van spontane gegevensuitwisseling op basis van Richtlijn 77/799/EEG gegevens verstrekt inzake buitenlandse bankrekeningen van Nederlandse ingezetenen. Deze gegevens zijn te onderscheiden in verschillende stromen die onafhankelijk van elkaar zijn ontvangen:
a. de zogenaamde KB Lux rekeningen;
b. rekeningen bij verschillende Duitse en Luxemburgse banken.
Daarnaast is bekend dat van de Duitse autoriteiten nieuwe informatie omtrent andere "rekeningen" te verwachten valt; deze informatie zal tevens in het rekeningenproject worden meegenomen.

ad a) Van de gegevens inzake de KB Lux rekeningen is bekend dat zij door het Belgisch OM in beslag zijn genomen en door deze aan de Belgische Belastingdienst zijn verstrekt ten behoeve van mogelijke fiscale acties, alsmede ten behoeve van internationale uitwisseling. De Belgische Belastingdienst is van mening dat de toelating tot de gegevens door het Belgisch OM rechtsgeldig is verleend. De geldigheid van het gebruik van de gegevens voor fiscale doeleinden wordt in België nog betwist door KB Lux, omdat de gegevens onrechtmatig verkregen zouden zijn. De Belgische bevoegde autoriteiten hebben het deel van deze gegevens dat betrekking heeft op Nederlandse ingezetenen spontaan verstrekt aan Nederland. De FIOD/Internationaal heeft vervolgens schriftelijk aan de bevoegde Belgische autoriteit verzocht om toestemming voor strafrechtelijk gebruik. België heeft deze toestemming schriftelijk verleend.

ad b) De gegevens inzake rekeningen bij Duitse en Luxemburgse banken zijn van de Duitse bevoegde autoriteiten verkregen in het kader van spontane gegevensuitwisseling. Voor het gebruik van deze gegevens voor strafrechtelijk doeleinden is om toestemming gevraagd. De kwestie van onrechtmatige verkrijging speelt hier niet.

3. Beschouwing

3.1 Onrechtmatigheid
Kern van het probleem is dat het om gegevens gaat waarvan algemeen bekend is dat deze niet door de betreffende (bank)instellingen van Luxemburg (mogen) worden verstrekt.
Onderscheid kan worden gemaakt naar de fiscale rechtmatigheid en de strafrechtelijke rechtmatigheid. Deze nota beantwoordt met name de vraag naar de bruikbaarheid voor fiscale doeleinden van de op deze wijze verkregen gegevens en geeft daarmee feitelijk tevens antwoord op de bruikbaarheid voor strafrechtelijke doeleinden. Is eenmaal vastgesteld dat de informatie fiscaal rechtmatig te gebruiken is, dan betekent dat voorts, dat vanuit het fiscale gebruik via de ATV-richtlijnen er zaken voor strafrechtelijke afdoening kunnen worden aangemeld. Luxemburg hanteert een strikt bankgeheim, wat dergelijke instellingen in beginsel belet om gegevens inzake rekeningen en saldi van cliënten aan de (lokale) Belastingdienst te beschikking te stellen. Overtreding van dit bankgeheim zou tot strafvervolging van de dader aanleiding geven. Van de gegevens inzake de rekeningen bij KB Lux is bekend dat deze door het Belgisch OM in beslag zijn genomen bij (ex)medewerkers van de Bank die de betreffende gegevens onder onduidelijke omstandigheden onder zich hadden (algemeen wordt aangenomen dat deze medewerkers de gegevens illegaal hebben gekopieerd). Uitgaande van de stelling dat de betrokken gegevens inzake bankrekeningen niet op legale wijze zijn verkregen door de personen onder wie deze gegevens beschouwd dienen te worden als onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Vooropgesteld dient te worden dat de (on)rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal bepaald wordt door de bevoegdheden en het handelen van de ambtenaar die het materiaal heeft verkregen. Of de personen van wie de ambtenaar de gegevens heeft verkregen op hun beurt de gegevens rechtmatig hebben verkregen, is in beginsel (zoals hierna zal blijken bij de bespreking van de jurisprudentie; welke tevens is opgenomen in het brondocument, -red.) niet van belang. Dit laatste is anders indien de ambtenaar, die de gegevens verkrijgt, op enigerlei wijze invloed heeft gehad op de wijze waarop de gegevens van de banken zijn verkregen. Niet gebleken is van feiten op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de Belgische autoriteiten de gegevens op onrechtmatige wijze hebben verkregen van de medewerkers van de banken. Blijft over de mogelijkheid dat het onrechtmatig verkrijgen van de gegevens gezocht dient te worden in de (voor-)wetenschap dat die gegevens illegaal door de medewerkers van de bank zijn gekopieerd. Uit het nu beschikbare feitenmateriaal moet worden geconcludeerd dat het Belgisch OM, in ieder geval ten tijde van de inbeslagname, van die omstandigheid op de hoogte zal zijn geweest, al was het alleen maar vanwege het feit dat in Luxemburg een strikt bankgeheim geldt. Het bestaan van het bankgeheim in Luxemburg is van algemene bekendheid en zal derhalve, indien de voorwetenschap relevant zou worden geacht ook bij gebruik van deze gegevens door de Nederlandse belastingdienst kunnen worden tegengeworpen.
(...)

(Deze informatie ontvingen wij van mr. M.H.M. Boekhorst van CMS Derks Star Busmann te Arnhem)
Belastingdienst/FIOD-ECD Haarlem (Fida 20022495)