Op 23 april 2007 kwam de staatssecretaris voor een deel tegemoet aan het verzoek van Fiscaal up to Date om openbaarmaking van het draaiboek met betrekking tot het in 2007 gestarte onderzoek in het project Bank Zonder Naam (BZN) (zie FutD 2007-0500 en FutD 2007-0824 met ons commentaar). In dit draaiboek stond: "Door de bevoegde autoriteiten van land X zijn in het kader van spontane gegevensuitwisseling op basis van Richtlijn 77/799/EEG aan de FIOD-ECD Internationaal gegevens verstrekt inzake Nederlandse ingezetenen met een bankrekening bij de Bank Van Lanschot Bankiers te Luxemburg (hierna: Van Lanschot)." Fiscaal up to Date verzocht de staatssecretaris in het kader van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) de documenten ter beschikking te stellen die betrekking hebben op deze gegevensuitwisseling door de bevoegde autoriteiten van land X. Het verzoek werd door het Ministerie van Financiën afgewezen (zie FutD 2007-1106 met ons commentaar), omdat de gegevens van individuele belastingplichtigen onder de fiscale geheimhoudingsplicht zouden vallen, en omdat sprake was van geheimhoudingsplicht op grond van de richtlijn wederzijdse bijstand, zodat toetsing aan de WOB niet aan de orde was en het belang van openbaarmaking niet opwoog tegen het belang van Nederland bij goede betrekkingen met de buitenlandse verstrekkende autoriteiten.

In ons bezwaar stelden wij onder meer dat uit niets was gebleken dat land X niet wilde dat het gevraagde openbaar zou worden gemaakt. Ons bezwaar werd ongegrond verklaard. De staatssecretaris stelde dat land X uitdrukkelijk een beroep had gedaan op artikel 7 van de genoemde Richtlijn (zie FutD 2007-2135 met ons commentaar). Fiscaal up to Date ging in beroep. Lopende de beroepsprocedure kreeg Fiscaal up to Date de beschikking over een kopie van een brief van 18 februari 2005 van de Directeur-Generaal van de Belgische Federale Overheidsdienst Financiën aan het hoofd van de FIOD-ECD waarin hij in het kader van de regeling "spontane uitwisseling van inlichtingen" een nota met 12 mappen stuurde (zie FutD 2008-0270 met ons commentaar).

Na een zitting bij de bestuursrechter van Rechtbank Den Bosch op 20 maart 2009, heeft de Rechtbank het beroep van Fiscaal up to Date reeds op 14 april 2009 gegrond verklaard. De Rechtbank stelde voorop dat artikel 67 van AWR een bijzondere openbaarmakingsregeling vormde, die prevaleerde boven de algemene openbaarmakingsregeling van de WOB. Dit betekende volgens de Rechtbank dat uitsluitend indien en voorzover artikel 67 van de AWR niet van toepassing was, rechtstreekse toetsing aan de bepalingen van de WOB kon plaatsvinden. Na kennisneming van de correspondentie met betrekking tot de gegevensuitwisseling op de voet van artikel 8:29 van de Awb kwam de Rechtbank tot de conclusie dat deze correspondentie op zichzelf geen inlichtingen als bedoeld in artikel 7, lid 1, van de Richtlijn betrof en ook geen sprake was van gegevens in de zin van artikel 67 van de AWR. Verder was de Rechtbank op grond van de inhoud van de correspondentie van mening dat de staatssecretaris zich niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat het belang van de betrekkingen van Nederland met andere staten opwoog tegen het belang van openbaarmaking van deze correspondentie. Vervolgens verwierp de Rechtbank de stelling van de staatssecretaris dat het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in redelijkheid niet kon opwegen tegen het belang van openbaarmaking van de correspondentie, omdat de correspondentie, met uitzondering van de namen en zakelijke contactgegevens van de ambtenaren die de correspondentie voerden, geen gegevens bevatte aangaande de persoonlijke levenssfeer van personen. De Rechtbank besliste vervolgens dat de staatssecretaris ten onrechte niet de Belgische autoriteiten had geconsulteerd over de vraag of zij konden instemmen met verstrekking van de gegevens. De staatssecretaris had betoogd dat er wel contacten met de Belgische autoriteiten waren geweest en dat deze uitdrukkelijk een beroep hadden gedaan op (geheimhouding krachtens) artikel 7 van de Richtlijn, maar deze contacten hadden volgens de Rechtbank niet de strekking (gehad) te onderzoeken of de Belgische autoriteiten toestonden dat de desbetreffende gegevens konden worden verschaft onder de voorwaarden van artikel 7, lid 3, van de Richtlijn. Door dit onderzoek niet te verrichten was het besluit in strijd met artikel 3:2 van de Awb.

De Rechtbank concludeerde dat de staatssecretaris ten onrechte geweigerd had het gevraagde openbaar te maken. De Rechtbank droeg de staatssecretaris op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van Fiscaal up to Date. Voor het geval dat zou blijken dat aan de in artikel 7, lid 3, van de Richtlijn genoemde voorwaarden wordt voldaan, was volgens de Rechtbank niet uit te sluiten dat openbaarmaking van de desbetreffende gegevens van (mogelijke) belastingplichtigen met betrekking tot rekeningen bij een buitenlandse bank zou dienen plaats te vinden. In dat geval moeten deze gegevens op grond van artikel 67, lid 1, van de AWR worden geanonimiseerd.

Rechtbank Den Bosch 14-4-2009, nr. 08/278 (Fida 20091663)

Ons commentaar
Traditiegetrouw zet Fiscaal up to Date zich in voor openbaarmaking van fiscale overheidsinformatie, waarbij in principiële gevallen een beslissing wordt gevraagd van de (bestuurs)rechter. Zo ook in dit geval waarin het verzoek om openbaarmaking van de brief plus bijlagen van land X aan de Nederlandse FIOD-ECD werd geweigerd. In dit geval is openbaarmaking niet alleen wenselijk, maar ook noodzakelijk, omdat het niet zo mag zijn dat de Belastingdienst informatie achterhoudt, die wordt gebruikt als het primaire bewijs tegen belastingplichtigen bij het opleggen van navorderingsaanslagen en vergrijpboeten, terwijl deze belastingplichtigen zelfs tot in een kort geding en onder verbeurte van een dwangsom álle gevraagde informatie moeten overleggen (zie FutD 2007-2332 met ons commentaar). Door deze brief niet te overleggen is het niet controleerbaar óf de informatie inderdaad wel door daartoe bevoegde autoriteiten en in het kader van EG-Richtlijn 77/799 aan de Nederlandse autoriteiten is verstrekt, op welk moment deze informatie is verstrekt en of deze wel zo spontaan is versterkt als gepretendeerd wordt. De brief is in dit project het fundament van het (internationale) vertrouwensbeginsel op grond waarvan niet aan de rechtmatigheid zou hoeven te worden getwijfeld van de via het internationaal rechtshulpverkeer verkregen gegevens.

De bestuursrechter van Rechtbank Den Bosch heeft de staatssecretaris op de volgende punten de les gelezen:

1. In de eerste plaats besliste de Rechtbank dat artikel 67 van de AWR niet altijd en overal door het ministerie van Financiën kan worden ingeroepen. Uitsluitend indien en voorzover artikel 67 van de AWR niet van toepassing is, kan pas rechtstreeks worden getoetst aan de bepalingen van de WOB.
2. De Rechtbank pikt het niet dat de staatssecretaris zich verschuilt achter een derde land. De staatssecretaris beweert dat de stukken onder meer geheim moeten worden gehouden omdat de Belgische autoriteiten een uitdrukkelijk beroep hadden gedaan op geheimhouding krachtens artikel 7 van de EG-Richtlijn 77/799. Na kennisneming van de stukken ex artikel 8: 29 van de Awb komt de Rechtbank tot de conclusie dat de staatssecretaris de Belgische autoriteiten niet eens had gevraagd of zij konden instemmen met openbaarmaking van de gegevens, laat staan dat zij - nog wel uitdrukkelijk - een beroep op geheimhouding zouden hebben gedaan! De Rechtbank kwalificeerde dit (eufemistisch) als strijdig met het zorgvuldigheidsbeginsel. Hierdoor komt de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de overheid ernstig in het geding.
3. De bestuursrechter zet het beroep van de staatssecretaris op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van ambtenaren opzij. Dit is binnen de WOB een gebruikelijke beslissing: de privacy van personen is niet aan de orde voorzover het uitsluitend het beroepshalve functioneren van deze personen betreft. Dat geldt niet alleen voor ambtenaren, maar voor alle beroepen. De bescherming van de privacy van de in het draaiboek van het rekeningenproject en in de nieuwsbrieven genoemde namen van ambtenaren was voor de belastingrechter daarentegen steeds een gewichtige reden om de stukken waarin de namen van de ambtenaren stonden niet vrij te geven of de persoonsgegevens weg te lakken.

De jarenlange weigering van de staatssecretaris om de brief openbaar te maken laat niet alleen zien dat er alle reden is om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de internationale gegevensuitwisseling, maar is ook bewijs van onbehoorlijk bestuur. De Rechtbank onderschrijft dat. Volgens de regels van de WOB moet het gevraagde binnen 4 tot 6 weken worden geleverd.